. . . . . . . . . .
_______________________________________
نسب إلى المشهور شمول الحكم للمقام، وادعى العلاّمة في المنتهى[١] الاجماع على ذلك[٢]، ولأجل ذلك احتاط شيخنا الاُستاذ في مناسكه[٣] بوجوب الفداء بل قوّاه.
والظاهر أنه اعتمد في الأقوائية على الإجماع، لأن المعتبرة كما عرفت خاصة بدخول الحرم.
واستدل صاحب الجواهر[٤] على ثبوت الضمان حتّى قبل دخول الحرم مضافاً إلى الإجماع بكون اليد بعد الإحرام وخروج الصيد عن ملكه يد ضمان كاليد الغاصبة، فكما أنّه يجب فيها الضمان فكذلك يجب الضمان في المقام.
وفيه: أولاً: تقدم الكلام[٥] أنّه لا دليل على الخروج عن الملك بالإحرام، بل إن الروايات الدالة على أكل المحرم من الصيد عند الاضطرار إليه وتقديمه على الأكل من الميتة عند الدوران بينهما دالة على بقاء الصيد على ملك المحرم، حيث إن فيها لأنه «ماله»[٦] أو «هو مالك»[٧].
وثانياً: على تقدير تسليم الخروج عن الملك بالإحرام، إلاّ أنّ ضمان اليد إنّما يكون فيما إذا كان ما في اليد ملكاً لأحد، وليس الأمر في المقام كذلك بناءً على تسليم خروجه عن ملك المُحرم بل ما في اليد من المباحات الأصلية، فليست اليد يد غصب، نعم هي يد عدوان لأنّه تعدى باعتبار حرمة الامساك، وأما أنه غصب فلا، لأنه ليس مملوكاً لأحد، فإلى من يكون الضمان؟!
وأما الإجماع فالمحصل منه غير حاصل والمنقول منه ليس بحجة، بل عبارة الشيخ الطوسي المتقدمة «فإن أدخله الحرم وجب عليه أن يخليه فإن لم يفعل حتّى يدخل الحرم ومات لزمه الفداء» دال على عدم وجوب الفداء لو مات قبل دخول الحرم، وعليه فوجوب الفداء لو مات قبل دخول الحرم مبني على الاحتياط لا الفتوى.

[١] المنتهى ١٢:٣٦٠.
[٢]وحكي الاجماع أيضاً عن الشيخ في الخلاف والقاضي في الجواهر. قال صاحب الجواهر: «والى ظهور الاجماع المحكي عن الخلاف والجواهر وظاهر المنتهى» جواهر الكلام ٢٠:٣٣٢.
[٣]دليل الناسك (المتن): ١٩٤.
[٤]الجواهر ٢٠:٣٣٢.
[٥]في أوّل تروك الإحرام مسألة ١٩٩ ]المناسك[.
[٦]كما في صحيحة الحلبي، الوسائل ج ١٣:٨٥ باب ٤٣ من أبواب كفارات الصيد ح ١، وصحيحة منصور بن حازم نفس المصدر ح ٦.
[٧]كما في موثقة يونس بن يعقوب، الوسائل ج ١٣:٨٥ باب ٤٣ من أبواب كفارات الصيد ح ٢.