أو الإذن وإلا رجع اقتصاصا إلا أن ينكر الأصيل الإذن ولا بينة، ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدم إنكاره، فإن
شهد الأصيل ولا تهمة قبلت ومعها يغرم ثانيا ويرجع على الأصيل بالأول مع مساواته الحق أو قصوره، ولو لم
يشهد يرجع بالأقل من الثاني والأول والحق ولو ادعى القضاء المأذون له فيه فأنكر المستحق فإن كان في غيبة الإذن فهو مقصر بترك الإشهاد إذ كان من حقه الاحتياط وتمهيد طريق الإثبات فلا يرجع عليه إن كذبه، وإن صدقه احتمل ذلك حيث لم ينتفع به الأصيل والرجوع لاعترافه ببرائة ذمته وفعل ما أذن فيه فلا يخرج استحقاق المأذون بظلم المستحق، وهل له إحلاف الأصيل لو كذبه إن قلنا بالرجوع مع التصديق حلفه على نفي العلم بالأداء وإن قلنا بعدمه فإن قلنا اليمين المردودة كالإقرار لم يحلفه لأن غايته النكول فيحلف الضامن فيصير كتصديق الأصيل وإن قلنا كالبينة حلف فلعله ينكل فيحلف ولو جحد الأصيل وصدقه المستحق احتمل الرجوع لسقوط المطالبة بإقراره الذي هو أقوى من البينة وعدمه إذ قول المستحق ليس
حجة على الأصيل، ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان إذ
التقصير ينسب إليه ولا تفريط لو
أشهد رجلا وامرأتين أو مستورين، وفي رجل واحد ليحلف معه نظر، ولو اتفقا على الإشهاد وموت الشهود أو غيبتهم فلا ضمان ولو ادعاه الدافع فأنكر الأصيل الإشهاد تعارض أصلا (١) عدم الإشهاد وعدم
التقصير لكن يؤيد الأول بأصالة براءة ذمته عن حق الدافع.
الفصل الثاني في الحوالة وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى وشروطها ثلاثة، رضا
____________________
قال دام ظله: ولو ادعى القضاء المأذون فيه فأنكر المستحق إلى قوله إن قلنا المردودة كالإقرار إلى قوله وإن قلنا كالبينة حلف فلعله ينكل فيحلف.
أقول: سيأتي في كتاب القضاء.
قال دام ظله: وفي رجل واحد ليحلف معه نظر.
أقول: منشأه الاكتفاء بذلك في الإثبات وترك الإشهاد المثبت.
(٩١)
