فقه - دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم - الصفحة ٣ - بايستگى نگاهى نو به حكميت، در كاوشهاى فقهى، حقوقى - سادات فخر سید محسن
سادات فخر سید محسن
چكيده: داورى از شيوههاى پرسابقه در حل اختلافات انسانهاست. تحولات گسترده همانند بسيارى از موضوعات فرهنگى و اجتماعى داورى را احاطه كرده است. داورى در پژوهشهاى فقهى، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داورى انجام يافته است. اين نوشتار بر آن است كه نگاهى كلى و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بايستگى نوپژوهى را با رويكرد به ماهيت روزآمد داورى اعلام دارد.
واژگان كليدى: داورى، قضاوت، فقهپژوهى، قوانين بينالمللى، ديوان داورى لاهه، قاعده نفى سبيل، قاعده الزام.
مقدمه
اختلاف و كشمكش، از اولين پديدهها و پىآمدهاى زندگى گروهى و جمعى انسانهاست. تفاوت استعدادها و توانمندىهاى انسانها از يك سو و غرايز برترىجويى برخى افراد و سلطهطلبى آنها از سوى ديگر، بستر مشاجرات را در زندگى اجتماعى فراهم مىسازد. پيدايش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردى طبيعى است، اما حل اختلاف امرى مطلوب و مورد خواست باطنى عموم انسانهاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع مىشود، سرنوشت حق و برخوردارى است، و هريك از افراد طرف نزاع، آن حق و امتياز را از آنِ خويش دانسته و ديگرى را غاصب حق مىداند; اما در اينكه مسئله بايد حل شود، اختلافى نيست. افراد، گروهها، كشورها، و كسانى كه در اطراف اختلاف و درگيرىها قرار گرفتهاند، در خاتمه نزاع و برونرفت از اختلاف بهوجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامى مسائل بشرى مىتواند قانونمند و براساس نظام انجام پذيرد.
كاوش و ارزيابى شيوههاى منطقى حل اختلاف، نخستين گام در جهت حل اختلاف بهشمار مىرود. آنچه در شيوههاى حل اختلاف بايد مورد توجه قرار گيرد، سرعت پايان دادن به اختلاف است; زيرا آثار، ويرانىها، ناامنىها و اضطرابى كه شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بيشتر مىشود. چنانچه اضطراب و ناامنى تداوم يابد، آثار ويرانگرى بر روان انسان، آرامش و امنيت فكرى، ذهنى جامعه خواهد گذاشت. اين پىآمدهاى نامطلوب و گسترده، همواره بيش از پيش متفكران و دانشوران را به جستوجوى شيوههاى كارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داورى و حل اختلاف در متن دين، با روشهاى صلحآميز نيز تأكيد شده است.
برآمد تلاش عقلانى در وضع قوانين حقوقى با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوهگر گرديده است. تشكيل دادگاههاى قضايى و ايجاد هيئتهاى داورى در سطوح مختلف، از اساسىترين راهكارهاى بشرى با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.
بايستگى نگاهى نو به حكميت، در كاوشهاى فقهى، حقوقى
حكميت از نظر دانش فقه (احكام شريعت) در جايگاهِ قضاوت و شئون حكومت تلقّى شده و با همان روىكرد خاص، مورد تحقيق و بررسى قرار گرفته است. تحقيقات فقهى انجاميافته تاكنون بر محور حكميت از جامعيت خوبى برخوردار بوده است; البته پژوهشهاى فقهى، با همه امتيازات علمى كه دارد، عموماً در فضاى تاريخى موضوعات و گاهى با توجه به ظرف جغرافيايى آنها شكل مىگيرد. دور بودن و فاصله حوزههاى فكرى، پژوهشى در مقولههاى دينى، از ماهيت فعلى برخى موضوعات، باعث جدايى محققان از ماهيت و شرايط كنونى برخى موضوعات شده و سبب گرديده است پژوهش در اينگونه موضوعات با پيشينه موجود در بستر تاريخى محصور بماند و تغييرات و تطوّرات آنها از ذهن و انديشه محققان و اثر تحقيق دور بماند.
اين نوشتار با نظر به بايستگى نگاهى نو به حكميت در كاوشهاى فقهى، حقوقى نگارش يافته است. نگاهى نو، متوقف بر شناخت ماهيت دقيق فعلى موضوع، و تطوّرات پديدآمده در موضوع داورى است. از اين رو شناخت داورى در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهايت نوپژوهى نسبت به داورى بررسى مىشود.
شناخت داورى
براى شناخت داورى، آگاهى از پژوهشهاى فقهى پيشنياز غيرقابل تبديل است; زيرا بازخوانى اين تحقيقات مىتواند داورى را از منظر فقهى معرفى نمايد. داورى در حوزه پژوهشهاى حقوقى نيز، پرونده علمى پربارى دارد كه آن نيز دستيارى قوى براى شناخت نظاممند ابعاد داورى بهشمار مىرود. در پژوهشهاى فقهى، موضوعات از واژهشناسى به اصطلاحشناسى با روىكرد پژوهشهاى بنيادى و جامع آغاز مىشود:
حكميت در لغت
حكميت، مصدر قراردادى - از حَكَم١ - به معناى داورى در رفع اختلافات است. حَكم، داور است كه توسط طرفين نزاع بدون نصب قبلى از طرف قاضى يا حاكم انتخاب شده است.
حكميت در اصطلاح
داورى در اصطلاح به اين معناست كه دو طرف نزاع، فردى را با رضايت به داورى برگزينند. »اتفاق الخصمين على قبول حكم شخص معين فى فصل الخصومة بينهما«[٢] توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذيرش رأى، و حكم فرد خاص با هدف پاياندادن اختلاف و خصومت، شاخصه داورى در اصطلاح فقهى است. با وجود تنوّع عبارات در تعريف حكميت، اين تعريف از اركان مشترك برخوردار است; اركانى مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت كه در عموم تعريفها مشاهده مىشود.
داورى در فقه
داورى در فقه »تحكيم« ناميده مىشود. وقتى دو يا چند نفر در امر مالى يا غير مالى دعوا و اختلاف پيدا مىكنند و با هم توافق مىكنند كه براى فيصله دادن به اختلاف، فردى را به عنوان حَكَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح كنند و به آنچه او حكم كند راضى شوند و شخص منتخب غير از قاضى منصوب از ناحيه امام باشد، اين فصل، يعنى حكم كردن شخص ثالث براى دو نفر متخاصم را »تحكيم« و آن شخص ثالث را قاضى تحكيم مىنامند; يعنى قاضىاى كه با تحكيم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزيده شده است[٣]
داور را در فقه، قاضى تحكيم گويند; يعنى كسى كه از طرف مردم، به تراضى طرفين دعوا و بدون امام به مرافعه رسيدگى مىكند[٤]
اشتراك داورى با قضا در رأى و حكم، زمينه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داورى در واگذارى حل اختلاف به نظر داور با وكالت، صلح و كارشناسى، موجب تصور اتحاد و يگانگى داورى با عنوانهاى يادشده گرديده است; در صورتى كه با وجود شباهت داورى با آنها، تفاوتهايى نيز وجود دارد:
١. قاضى در قضاوت از طرف حاكم منصوب مىشود، اما داور در داورى از سوى افراد انتخاب مىشود;
٢. قاضى در عموم اختلافات مىتواند قضاوت كند و حكم صادر نمايد، اما حكميت محدود به مواردى است كه دو طرف نزاع به داورى رضايت دهند و داور انتخاب كنند;
٣. در قضاوت، قاضى به هنگام انشاء حكم، با طرفين نزاع مشاوره نمىكند، اما در حكميت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفين اختلاف ارائه مىدهند;
٤. حكم قاضى اصولاً قابل نقض نيست، مگر در صورتى كه خلاف آن ثابت شود، اما رأى داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغيير است[٥]
حكميت و وكالت; اشتراكات و تمايزها
مشترك بودن داورى با وكالت در عقد،٦ زمينه تصور اتحاد و يگانگى را بين آنها ايجاد نموده است، در حالى كه اشتراك دو مركّب در برخى اجزاء، سبب اتحاد ماهيت نيست و تنها اشتراك در بعض اجزاء را شامل مىشود. طرفهاى داورى، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بيگانه از سوى دو طرف نزاع براى حل مشكلات آنهاست. داوران غير از پذيرش داورى و حركت براساس قانون در تمام مراحل عمليات شنيدن نظر طرفهاى اختلاف، مشاوره و رايزنى، مسئوليت ديگرى ندارند. داورى در اظهار رأى مستقل است و در برابر سلطه و قدرتى خاضع و فرمانپذير نيست;
اما وكالت اختيارات محدودى است كه از موكل به وكيل واگذار شده است. وكيل در انجام كارهاى خود با توجه به قلمرو تفويض اختيارات، آزادى دارد و در بيش از آن حد اختيار ندارد.
حكيمت و صلح; اشتراكات و تمايزها
با توجه به ماهيت داورى كه از يك سو در جهت رفع اختلاف با مسئوليت و اختيارات خاص است، و از سوى ديگر اين رفع اختلاف موجب آشتى دو طرف مىشود، توهم اتحاد بين داورى، و صلح و آشتى در زمينه شكل و اغراض شده است; در حالى كه با وجود شباهتهايى مانند: وجود عقد در حكميت و صلح، هماهنگى در رفع خصومت، و آشتى بين افراد طرف دعوا، تفاوتهايى نيز وجود دارد; محل عقد در حكميت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولى مورد صلح، سازش و آشتى مسالمتآميز و مستقيم نسبت به مورد نزاع است، و محتواى آن صرفنظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.
در حكميت به مجرد قطعيت توافق بر تحكيم، نزاع پايان نمىيابد، بلكه پايان نزاع بستگى به اقدامات عملى طرفها در جهت اصلاح براساس رأى و نظر داوران دارد; براى حل اختلاف، اين حكم داوران است كه برابر مقررات نفوذ قهرى دارد; اما در صلح به مجرد صرفنظر كردن هريك از دو طرف از حقوق يا بخشى از حقوق، اختلاف به آشتى منجر مىشود و نزاع پايان مىيابد; اگرچه، اين ادعا بدون انشاء يا صدور حكم اثر توافق به صورت طبيعى و قهرى تا زمانى كه در شكل عقد رسمى تحقق پيدا نكند، مىتواند قابل تنفيذ نباشد; زيرا متعاقدين عقد تحكيم و صلح در زمينه ضمانت اجرايى عقد، مىتوانند هرگونه شرايطى را وضع نموده تا آنجا كه حكميت و صلح و يا هر عقد ديگر از اهداف اصلى نيز دور شود[٧]
حكميت و كارشناسى; اشتراكات و تمايزها
كارشناسى با داورى در چهارچوب قانون متفاوت است; كارشناسى تنها در قالب شكل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام مىپذيرد و نظر كارشناس الزامآور نيست; اما حكميت، پايانبخشى نزاع بين افراد است، و اين در حالى است كه واگذار كنندگان حل اختلاف به داورى، ملزم به انجام و نظرات داوران مىباشند. نظريه كارشناسى، در نهايت دليلى از دلايل اثبات دعوى است كه در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضى يا داور برابر آن حكم مىدهند; البته طبيعى است كه اين درخواست شريك، كارشناسى را به حكميت، تنظير و همانند مىسازد.
ملاك در شباهت و يا تفاوت دو عقد يا موضوع، قالب و يا الفاظ آنها نيست، بلكه حقيقت يك شىء است. ماهيت كارشناسى، نظر و رأى مشورتى است كه الزام آور نيست; در حالى كه داورى ماهيتى قضاگونه با هدف ريشهكن كردن اختلاف دارد كه الزامآور است. چهبسا در مورد نزاع، برخى افراد به داوران از منظر كارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأى كارشناسانه داشته باشند، در حالى كه در حقيقت آنان داورند.
امتيازات داورى
احساس عمومى نسبت به داورى و هيئت داوران بسيار مطلوبتر از احساس آنها نسبت به قضاوت است. نقش قدرت و حكومت در نظام و سيستم قضايى از مرحله وضع قانون، تعيين قاضى، عمل قضاوت، زمان و مكان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شيوه فرجامخواهى، همه و همه موجب شده است تا جريان قضاوت مطلوبيت متناسب خود را از دست بدهد. اما اين زمينهها غير از نارضايتىهايى است كه از ناحيه نوع و محتواى حكم، ظهور و بروز مىيابد. زمينههاى پذيرش داورى، عموماً با رضايت همراه نيست و معايبى دارد; معايبى مانند ورود مستقيم افراد به تعيين تكليف خود، و احساس اراده و اختيار در حل مشكلات پديدآمده[٨]
روى كرد عمومى به داورى، مسئلهاى جدا از سلطه و قدرت بر داورى است; زيرا اگرچه قدرت بر ورود به داورى در بحث از قلمرو پذيرش شخص در داورى است; زيرا امكان روىآوردن به آن در فرض رجوع شخصى فرد در جهت مسئله خاص است، اما روىكرد قدرت به داورى با ملاك مصلحت است و با اين وجهِ ممتاز و برجسته است كه در كل يا با مراجعه خاص به داورى متفاوت است[٩] از نظر فرعىنگرى، داورى امتيازات ديگرى نيز دارد، مانند سرعتبخشى به حل منازعات و فصل خصومتها، و سرّى بودن داورىها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.
داورى در علم حقوق
داورى در علم حقوق، به معناى حل و فصل اختلاف به طريقه غيررسمى توسط شخص غيرقاضى١٠ است. داورى، فرايندى از اختلافزدايى است كه با اقدام حقوقى طرفين نزاع و انتخاب حَكَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشكل اختلاف با انشاى حكم، پايان مىپذيرد. بنابراين حكميت و داورى داراى دو ركن اساسى است:
١. عمل حقوقى طرفين متخاصمين با انتخاب داور;
٢. اقدام به انشاى حكم توسط داوران[١١]
مشروعيت داورى
مشروعيت داورى در مذاهب اهلسنت، اختلافى است. امام فخرالدين رازى و ابوحامد غزالى، منكر مشروعيت قاضى تحكيماند; زيرا دليلى براى نفوذ حكم چنين قاضى وجود ندارد[١٢] البته شافعى بنابر يكى از نظرها حكميت را پذيرفته است[١٣]
مشروعيت را به دو گونه مىتوان تقرير نمود:
١. مشروعيت به معناى قانونى: يعنى امرى در قالب و چهارچوبهاى قانونى قرار گيرد. با اين تعريف، داورى از حوزه امور غيرقانونى و بلاتكليف خارج مىشود.
٢. مشروعيت به معناى خاص: يعنى انجام عمل از لحاظ قوانين خاص فقهى جايز دانسته شود. مشروعيت داورى به گونه اول، عموم نظامها و سيستمهاى حكومتى را كه قوانين قضايى دارند دربر مىگيرد.
درمورد داورى نيز ضوابط و قواعد خاصى وجود دارد كه در ادامه نوشتار به مواردى از آن اشاره مىشود.
اما درباره مشروعيت داورى به معناى جواز انجام عمل از نظر فقه، فقيهان به آيات قرآن (كتاب)، عمل و رفتار پيامبر (سنت)، و پذيرش اتفاقى فقيهان (اجماع)، و حكم عقل استدلال نمودهاند.
الف) كتاب:
١. آيات وجوب امر به معروف و نهى از منكر: ١٤
وَلْتَكُن مِّنكُمْ أُمَّة يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنكَرِ وَأُولئك هُمُ الْمُفْلِحُونَ [١٥]
و بايد از شما گروهى باشند كه به نيكى بخوانند و به كارهاى پسنديده فرمان دهند و از كارهاى زشت و ناپسند بازدارند; و آناناند رستگاران.
آيه بر وجوب امر به معروف دلالت مىكند[١٦] آنچه به اقتضاء كلمات »معروف« و »منكر« در آيات قرآن قابل استفاده است، فراگيرى و عموميت مصاديق اين واجب است; يعنى امر به هر معروف و نهى از هر منكر واجب است.
معروف، عبارت است از عمل نيكويى كه فراتر از حُسن ذاتى (جواز)، حُسن ديگرى داشته باشد، كه انجامدهنده آن عمل را به خاطر آن ستايش كنند[١٧] بنابراين امر به معروف، همه مصاديق معروف را شامل مىشود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر مستحب باشد، امر به آن نيز مستحب است. بدون ترديد، قهر و ناسازگارى ميان انسانها، امرى ناپسند و منكر، و اصلاح و آشتى بين افراد، معروف به شمار مىرود و هر گامى كه در جهت ايجاد صلح و آشتى ميان انسانها برداشته شود، در فرهنگ دين و احكام آن، معروف و پذيرفته شده است; قرآن نيز با صراحت به عنوان موضوعى مستقل، به آن امر نموده است: »واَصلِحو ذاتَ بَينِكم[١٨] و ميان خود آشتى و سازش نماييد«، و روشن است كه داورى يكى از روشهاى برطرف نمودن ستيزهها و ستيزه جويى است.
٢. آيات تحريم حكم به غير ما انزل الله:
و مَن لَم يحكم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئك هُمُ الكافرون;
و هركه بدانچه خدا فرو فرستاده حكم نكند، پس ايناناند كافران.
بنابر منطوق آيه شريفه، كسى كه برخلاف حكم خداوند قضاوت نمايد، كافر است; داورى نيز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل مىشود، پس همواره بايد مطابق چيزى باشد كه از سوى خداوند صادر شده است. عدم داورى بر طبق حكم خدا، اعم از اين است كه فردى حكم خدا را كتمان نمايد، سكوت نموده، قضاوت و داورى نكند، و يا حكم كند اما برخلاف حكم خداوند باشد; هردو از مصاديق عدم داورى بر طبق حكم خداست[١٩]
بنابراين بنابر مفهوم آيات، اصل قضاوت و حكم بر طبق ما انزل الله و احكام خداوند جايز است.
آيه داورى در اختلافات زن و شوهر:
وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدا إِصْلاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيًما خَبِيرًا[٢٠]
و اگر از اختلاف و ناسازگارى بين زن و شوهر بيم داريد، داورى از كسان مرد و داورى از كسان زن برانگيزيد، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتى خواهند، خداوند ميانشان سازگارى پديد آورد.
آيه كه امر به تعيين داور در ناسازگارى زن و شوهر مىكند، به اولويت بر لزوم داورى در موارد اختلافات گستردهتر از محيط خانواده دلالت مىنمايد; زيرا هنگامى كه نزاع و اختلاف فردى در محيط كوچك خانواده براى قانونگذار نامطلوب و غيرقابل تحمل است، تا آنجا كه براى آشتى و اصلاح آن قانون وضع نموده و داورى را الزامى مىكند، بدون ترديد آنجا كه هم اصل اختلاف داراى اهميت بيشترى است و هم آثار و تبعات بيشترى دارد، مانند درگيرىهاى مختلف در جامعه، نيز براى شارع نامطلوب و اين قانون -داورى- در آنجا نيز الزامى است.
اين تصور كه با قضاوت تمامى اختلافات قابل حل است، تصورى درست و صحيح نيست; زيرا در بسيارى از موارد افراد به قاضى دسترس ندارند، و در مواردى نيز حجم اختلافات و پروندههاى قضايى موجب مىشود تا بررسى اختلاف و حكم قضايى براى پايان دادن به اختلاف، مدتهاى طولانى به تأخير افتد، و از سوى ديگر تأخير در حل اختلافات و تداوم درگيرىها، خلاف اهداف جعل قوانين قضايى است.
بنابراين طرح داورى، خردمندانهترين شيوهاى است كه براى برونرفت از اختلافات جارى است; شيوهاى كه قرآن كريم در مورد ناسازگارى زن و شوهر به آن تصريح نموده است، و در ساير موارد نيز متناسب با شرايط، شرع آن را امضا نموده است.
به مقتضاى امر موجود در آيه شريفه: »فَابعَثوا حَكماً مِن اَهلِهِ و حَكماً مِن اَهلِها«، اعزام داور واجب است. انگيزه اصلاح در داورى نيز امر مستقلى است كه آيه شريفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلى ثابت و پذيرفته شده در اصول فقه است،٢١ و آيات كتاب و سنت (قولى) بر آن دلالت مىكند[٢٢] قرطبى مىنويسد اين آيه دلالت بر اثبات داورى دارد، و نظر خوارج را، كه حكم و داورى را منحصر به خداوند مىدانند، رد مىكند[٢٣] آلوسى نيز در روح المعانى از ابنفارس نقل مىكند كه آيه در رد مخالفان حكميت از مذهب مالكيه است; زيرا آنان قائلاند كه هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن بايد به خانه مطمئن و امن هدايت شود و يا فردى امين را با آن زن همراه نمايند[٢٤]
ب) سنت:
وقوع داورى در دوران حيات پيامبر(ص)، دليل بر مشروعيت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داورى سعد بن معاذ براى بنىقريظه٢٥ در سال چهارم هجرت است; پيامبر(ص) بعد از پايان جنگ خندق به مدينه بازگشت. جبرئيل هنگام ظهر و نماز بر پيامبر(ص) نازل شد و امر حركت به سوى بنىقريظه را ابلاغ كرد. با دستور پيامبر(ص)، مسلمانان با سرعت به سوى بنىقريظه حركت كردند و نمازعصر را در محل سكونت بنىقريظه اقامه نمودند. پيامبر(ص) و مسلمانان، بنىقريظه را محاصره نمودند و اين محاصره به مدت يك ماه ادامه داشت. بعد از محاصره يك ماهه، يهوديان بنىقريظه به پيامبر(ص) پيشنهاد كردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصارى را براى داورى به سوى آنان اعزام نمايد. پيامبر(ص) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و كودكان بنىقريظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گريه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گريه كودكان آنان متأثر شد. بنىقريظه از او براى تسليم شدن مشاوره طلبيدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلى و با كنايه از كشته شدن آنها خبر داد. پس از آنكه ابالبابه متوجه شد كه به خدا و پيامبر(ص) خيانت كرده، اظهار نمود كه به خدا قسم از جاى خود حركت نمىكنم، تا اينكه خداوند توبه مرا قبول نمايد.
پيامبر(ص) فرمود آيا راضى هستيد كه سعد بن معاذ درباره شما حكم كند؟ آنها داورى سعد بن معاذ را پذيرفتند. سعد از بنىقريظه مجدداً پيمان گرفت كه هرچه او حكم كند آنها بپذيرند، و با احترام از پيامبر(ص) پرسيد آيا شما هم حكم مرا مىپذيريد؟ پيامبر(ص) فرمود: آرى. سپس حكم كرد كه زنانشان اسير، و اموالشان تقسيم گردد[٢٦] تعيين سعد بن معاذ براى داورى بين مسلمانان و يهوديان بنىقريظه بعد از خطاى ابالبابه، روشنگر اين نكته است كه داورى در هنگام محاصره بنىقريظه، تصميم خاص و شخصى نبوده است، بلكه حكمى ثابت و جارى در همه اختلافات به شمار مىرفته است.
ج) عقل:
براى مشروعيت داورى به حكم عقل با چند بيان استدلال شده است:٢٧
١. افراد بر سرنوشت خود اختيار داشته و براى استيفاى حقوق خويش ولايت دارند; استفاده از اين ولايت، متوقف بر امكان برخوردارى از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوى افراد، از باب ولايت انسان در استيفاى حقوق خويش است و بدون حق انتخاب داور براى انسانها، استيفاى حقوق ممكن نيست.
٢. افراد در اختلافات با يكديگر، مىتوانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهى، كارشناسى، توافق كنند كه نظر و فتواى خاصى را ملاك حل اختلاف قرار دهند، كه اين در واقع و ماهيت، نوعى پذيرش داورى است.
٣. محدود كردن حل اختلافات به شيوه قضاوت و عدم جواز داورى، موجب عسر و حرج در ميان مسلمانان مىشود; زيرا براى بسيارى از افراد، به ويژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضى ممكن نيست و يا مشقتآور است.
اين استدلالهاى عقلى، در منابع اهلسنت آمده است و هر سه بيان قابل تأمل است:
در بيان اول اين نقد وارد است كه به صراحت قرآن ولايت بر مؤمنان تنها در اختيار خداند است، ٢٨ و انسان بدون اجازه عام يا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق ديگران را ندارد; در بيان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبيه شده است كه نوعى قياس و باطل است; و اما بيان سوم و تشبيه به نظر كارشناسى در عنوانهاى فقهى، حقوقى، پيش از اين در همين نوشتار به تفاوتهاى آن دو اشاره شد.
د) اجماع:
از دلايل مهم مشروعيت داورى، اجماع است. شيخ طوسى بر جواز داورى، ادعاى اجماع نموده است: »اذا تراضى نفسان برجل من الرعية يحكم بينها، وسألاه الحكم بينهما، كان جائزا بلاخلاف، فاذا حكم بينهما لزم الحكم وليس لهما بعد ذلك خيار... «[٢٩] . در مسالك و كفايه نيز ادعاى عدم اختلاف شده است[٣٠]
تحولات در ماهيت داورى
با نگاهى به پيشينه داورى و موارد ثبت شده آن در تاريخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرايط و فرهنگهاى متفاوت به عنوان داورى در حل اختلافات جريان دارد، عمق و ابعاد تحولات پديدارى در ماهيت داورى روشن مىشود.
در دوران معاصر، داورى به عنوان اصلىترين شيوه حقوقى حل و فصل اختلافات، در شكلهاى متنوع پذيرفته شده است. تعيين نظامهاى حقوقى خاص كه به جهت استقبال مردم، خصوصاً شركتهاى اقتصادى، محافل تجارى، و دولتها در زمينه داورى انجام يافته است، در كشورهاى پرشمارى مراحل ميان سالى را سپرى مىنمايد. داورى كه در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فيمابين مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام مىنمود، امروزه و اكنون اختلافات سياسى، اقتصادى، دولتها، اختلافات تجارى، حقوقى شركتها و سازمانهاى اقتصادى را، فراتر از موارد اختلاف جزئى افراد شامل شده است. در دوران كنونى، روىكرد كشورها، سازمانها و مجامع به داورى، اصل اوليهاى است كه با بروز جرقههاى تمايل به صلح و سازش، به ذهنها تبادر مىنمايد. امروزه داورى در حوزه نظرى و عملى به امرى جهانى و فرامليتى تبديل شده است، كه زمينههاى هماوردطلبى جهانى را براى اهداف سياسى، اقتصادى، و فرهنگى ايجاد نموده و تغيير مىدهد. تشكيل »ديوان داورى بينالمللى«، نشان از تحوّل شگرف ماهيت داورى از امرى جزيى به اصلى كلى است. كشورهاى هلند، آلمان، انگليس، امريكا، فرانسه، و سوئيس، دهها سال است كه نظامهاى خاص حقوقى براى داورى دارند كه به مشخصههايى از آنها اشاره مىشود:
قانون داورى در هلند:
قانون داورى در هلند بر مبناى اصل سرزمينىبودن استوار است و به دو حوزه تقسيم شده است: داورى در هلند، و داورى در خارج هلند[٣١]
داورى در حقوق آلمان:
مقررات داورى در حقوق آلمان، در مواردى از قانون آئين دادرسى مدنى سال ١٨٧٧ بيان شده است كه موادى از آن با اصلاحاتى در زمينه حقوق بينالمللى خصوصى، به موجب قانون در سال ١٩٨٦ تغيير يافته است[٣٢]
داورى در حقوق انگليس:
فرايند تنظيم قانون و ضوابط داورى در انگليس، با ديگر كشورهاى قاره اروپا متفاوت است. از اواخر قرن هفدهم به بعد دو نوع داورى در انگلستان رواج داشته است:٣٣
داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به نحوى كه امروزه تقريباً در همهجا متداول است، و داورى طبق تصميم دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقى جديدى پا به عرصه وجود گذاشت و داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به تدريج شبيه به داورى طبق تصميم دادگاه شد. در سال ١٦٩٨ اين امر به موجب قانونى كه از تصويب پارلمان گذشت; جنبه رسمى پيدا كرد[٣٤]
داورى در حقوق امريكا:
حقوق فعلى امريكا به يك ضرورت مبتنى بر واقعبينى تجارى پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضايى را نسبت به داورى خنثى سازد، و هم اين احساس را كه داورى وسيلهاى است كه در پرتو آن مىتوان از حاكميت قضايى فرار نمود، از بين ببرد. قانون داورى فدرال، كه در سال ١٩٢٥ به تصويب رسيد مثل اغلب قوانين جديد داورى، اصل استقلال اراده طرفين قرارداد را مىپذيرد. داورى برابر اين قوانين، بر پايه رضايت طرفين استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطافپذيرى نحوه رسيدگى، به اصل استقلال اراده طرفين افزوده شده است[٣٥]
داورى در حقوق فرانسه:
داورى در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسى قرار مىگيرد: ١.موضع حقوق فرانسه در برابر داورى بينالمللى; ٢. موضع قاضى فرانسوى در برابر احكام داورى خارجى.
حقوق - و به بيان دقيقتر، رويه قضايى - فرانسه، در بيست سال اخير، تدريجاً مجموعهاى از قواعد ماهوى مختص قرارداد داورى بينالمللى تدوين نمود، كه ويژگى مشترك كليه قواعد مذكور، مساعد بودن به امر كارآيى هرچه بيشتر شرط ارجاع امر به داورى بود[٣٦]
قانون جديد داورى بينالمللى سوئيس:
قانون فدرال حقوق بينالملل خصوصى، كه با آراى نمايندگان دو مجلس قانونگذارى سوئيس به تصويب رسيد، و از ١٨ دسامبر ١٩٨٧ به اجرا درآمد، قانون بينالمللى خصوصى كاملى است كه براى اولينبار در تاريخ حقوق اين كشور ايجاد شده است. اين قانون، كليه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالكيت معنوى و ورشكستگى، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق٣٧ مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شركتها را دربرمىگيرد.
داورى در حقوق ايران:
قانون موقت اصول محاكمات حقوقى مصوب ١٣٩٠/٨/١٨، يكى از فصول خود را صرف تنظيم قواعد مربوط به حكميت كرد، كه طبق آن در صورت بروز اختلاف بين اشخاص، آنان مىتوانستند به موجب توافقنامهاى (قرارنامه) در ضمن عقد لازم، حكميت در آن منازعه را به يك يا چند نفر به عدد طاق واگذار كنند.
براساس اصلاحيه قانون در سال ١٣٠٦، اولاً، حكميت به تراضى در هر مرحله از مراحل دعوى مجاز بود، و ثانياً، در مرحله نخستين (اعم از دادگاه بخش يا شهرستان) حكميت اجبارى را به تقاضاى يكى از اصحاب دعوى، به اين شرط كه تا پايان نخستين جلسه دادرسى به عمل آيد، برقرار كرد[٣٨]
در تيرماه ١٣٠٧، قانون ديگرى به تصويب رسيد كه به موجب آن لازم نبود هميشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حكميت ارجاع شود; بلكه در كليه معاملات، طرفين مىتوانستند در ضمن معامله شرط كنند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، رفع اختلاف از طريق حكميت به عمل آيد.
حكميت اجبارى موضوع قانون مصوب ٢٩ اسفند ١٣٠٦، در عمل نتيجه خوبى نداشت و مشكلات و معايب متعددى درپى داشت.
با تصويب قانون در بهمن ١٣١٣، اصلِ حكميتِ اجبارى و هيئت تجديد نظر موقوف شد و نهايتاً قانون آيين دادرسى مدنى مصوب ١٣١٨، با استفاده از تجارب حاصله، باب هشتم خود را با اصلاحاتى سودمند جانشين تمام قوانين بالا كرد[٣٩] در حال حاضر باب هشتم قانون آيين دادرسى مدنى (ماده ٦٣٢ تا ٦٨٠)، قانون حاكم در خصوص موضوع داورى است، و به موجب ماده ٦٣٢ آيين دادرسى مدنى، كليه اشخاصى كه اهليت اقامه دعوى را دارند، مىتوانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اينكه در دادگاههاى دادگسترى طرح شده يا نشده باشد، و در صورت طرحْ در هر مرحلهاى كه باشد، به تراخى به داورى يك يا چند نفر رجوع كنند[٤٠]
با توجه به ماده ٦٣٣ قانون آيين دادرسى مدنى، »متعاملين مىتوانند در ضمن معامله يا به موجب قرارداد علىحده، ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، رفع اختلاف با داورى به عمل آيد، و نيز مىتوانند داور يا داورهاى خود را قبل از تولد اختلاف معيّن كنند«.
متن آيين دادرسى مدنى چنين است:
ماده ٤٥٤: كليه اشخاصى كه اهليت اقامه دعوا دارند، مىتوانند با تراضىِ يكديگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده يا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحلهاى از رسيدگى باشد، به داورى يك يا چند نفر ارجاع دهند.
ماده ٤٥٥: متعاملين مىتوانند ضمن معامله ملزم شوند، و يا به موجب قرارداد جداگانه تراضى نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، به دادرسى مراجعه كنند; و نيز مىتوانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند[٤١]
ماده ٦ قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب ١٣٧٣/٤/١٥ مجلس شوراى اسلامى مىگويد: »طرفين دعوى در صورت توافق، مىتوانند براى احقاق حق و فصل خصومت، به قاضى تحكيم مراجعه نمايند«. منظور از قاضى تحكيم، شخص يا اشخاصى است كه اصحاب دعوى او را براى رسيدگى و صدور رأى در دعوى يا دعاوى معيّنى اختيار كند[٤٢]
ديوان داورى بينالمللى
گستره داورى در جهان امروز تا آنجاست كه مجامع جهانى را به انديشيدن درباره ساماندهى و نظاممندبودن آن واداشته و در مورد آن چارهانديشى نمودهاند. نمونه برجسته آن، تشكيل دادگاه بينالمللى دادگسترى است.
دادگاه بينالمللى دادگسترى، كه به موجب منشور ملل متحد به عنوان ركن قضايى اصلى »ملل متحد« تأسيس شده است، از بالاترين مراجع قضايى جهانى است كه وظيفه و مسئوليت داورى در اختلافات دولتها در مسائل مختلف را برعهده مىگيرد.
تشكيل ديوان داورى لاهه، كه براساس اساسنامه، اعضاى آن را مجمع عمومى و شوراى امنيت انتخاب مىكند،٤٣ قضاتى هستند كه بدون توجه به تابعيت آنان، از ميان كسانى انتخاب مىشوند كه والاترين منش اخلاقى را، كه براى انجام عالىترين مشاغل قضايى در كشور خودشان لازم است، دارا باشند[٤٤] صلاحيت دادگاه بينالمللى دادگسترى، در قلمرو طرح اختلافات دولتهاست، و تنها دولتها مىتوانند طرف دعواهايى باشند كه نزد »دادگاه بين الملى دادگسترى« مطرح شود[٤٥]
بايستگى نوپژوهى در داورى با ماهيت نوين
داورى كه درپى بروز اختلاف ميان افراد، قبيلهها و اقوام، به گواهى تاريخ امرى پرسابقه و پيشينه بود، اكنون به يكى از اصول اساسى ساختار جامعه بينالمللى تبديل شده است. با توجه به حجم و سطح اختلافات كشورها در جهان معاصر، داورى تنها نوعى از قضاوت نيست كه براى حل اختلاف كوچك دو نفر در موردى خاص انجام شود. سازمانها، گروهها و كشورها در اختلافات حقوقى، سياسى از ابعاد مختلف، به داورى به عنوان اصل مهمى در شيوه حل اختلافات خود مىانديشند، و در اين انديشه غلبه و سلطه فرهنگى، اقتصادى و سياسى خويش را نيز بدون ترديد در نظر گرفته و پىگيرى مىنمايند.
در اين شرايط، ماهيت داورى ظرفيت گستردهاى براى نوپژوهى دارد، اگرچه وضعيت نوين آن در موارد محدودى، با آنچه در گذشته واقع شده شباهت دارد; زيرا آنچه تاكنون انجام شده، براى موضوع محدود با ماهيتى خاص بوده است، اما آنچه اكنون با گذشته در ابعاد مختلف تفاوت پيدانموده است. از اين رو تحولات پديدآمده، پژوهشى تازه را با روىكرد به ماهيت نوين داورى مىطلبد:
گام نخست در نوپژوهى، احساس علمى به ماهيت داورى در دوران نوين است; نگرش نوين به داورى، پيشنياز اين باور فرهنگى است كه حكميت ديگر نوعى قضاوت نيست. اگر اين رويكرد شكل بگيرد، بستر ذهنى، فرهنگى نوپژوهى فراهم آمده است.
اكنون، داورى قرارداد لازمى است كه به صورت گسترده و فراگير در انواع تعاملات حقوقى، در گونههاى متفاوت به كار گرفته مىشود; قراردادى كه ايجاد آن سريع، و التزام به لوازم آن، روشن، و نتيجهگيرى برابر خواستههاى طرفين و مورد رضايت آنهاست. با نگرش واقعبينانه به آنچه هماكنون با عنوان داورى در خارج صورت مىگيرد، موضوع نوپيدايى است كه آداب، احكام، شرايط و مشخصههاى متناسب با خود را مىطلبد. احكامى كه تاكنون با روىكرد قضاوت و بر عنوان قاضى تحكيم مترتب بود، ديگر بر عنوان جديد مترتب نيست; زيرا آنها براساس ماهيت قضاوت و گونهاى از آن به عنوان حكميت مترتب شده است. اصولاً نگرش به داورى در فقهپژوهى، نگرشى تبعى بوده است، و در ضمن مسئلههاى فرعى قضاوت بررسى كوتاهى از حكميت شده است. در كتاب القضا آمده است: »لو تراضى خصمان بواحد من الرعية، وترافعا اليه فحكم بينهما لزمها الحكم«[٤٦] در كتاب الجهاد نيز در مسئلههاى فرعى، بحثى از تحكيم شده است: »چنانچه مسلمانان با كافران به هنگام جنگ رضايت دهند به اينكه فردى بين آنها داورى نموده و بر طبق حكم او عمل كنند«[٤٧] مسئله حكميت ضمن مباحث فقهى ازدواج، در بحث نشوز و ناسازگارى زن نيز طرح شده است.
اكنون بايسته است با نگرش به ماهيت نوپديد و مستقل داورى، »كتاب التحكيم« پديدار شود و در آن به تبيين و تحليل عقدى پرداخته شود كه در موضوعات متنوع با حدود و مرزهاى متفاوت جارى مىشود; عقدى كه در برخى موارد موضوع آن اختلاف فعلى است كه اصل اختلاف و حدود آن روشن است، و در برخى موارد عقد بر موضوعى است كه احتمالاً در آينده واقع مىشود و طبيعى است موضوعى كه در آينده پديد مىآيد، مورد و حدود آن نيز هماكنون نامشخص است. پس بررسى شود قرارداد و عقدى تعليقى، كه تمامى اصل و فروع آن تعليقى است، و حدود و قيود آن از تمام جهات مجهول است، چگونه در چهارچوب احكام عقد معلوم وارد مىشود؟ و در گونههاى متنوعى از اختلافت حقوقى در حوزههاى مالكيت، حقوق انتفاع، اولويت، حيازت، اختلاف در اوصاف كالا، و... چگونه قابليت اجرايى دارد. از اين رو تبيين احكام توافق بر عقد محتمل و تعليقى از اين نوع، با لحاظ عمومات و اطلاقات احكام عقود، پژوهشى نوين را مىطلبد.
عرصههاى نوپژوهى در داورى
الف) شرايط داورى;
ب) قاعده »نفى سبيل« و داورى;
ج) داورى و حديث »الاسلام يعلو و لا يعلى عليه«;
د) قاعده الزام و قلمرو مسائل حقوقى داورى.
الف) شرايط داورى
شرايط داوران با توجه به ماهيت نوين آن، پژوهشى نوين مىطلبد; زيرا ترسيم شرايط پيشين براساس رويكرد قضاوت به داورى است. مسئوليت قاضى، تطبيق احكام بر موضوعات خارجى است، از اين رو قاضى بايد از شرايط و موقعيتى برخوردار باشد كه بتواند به درستى اجتهاد نمايد، و از سوى ديگر از طريق اين شرايط اطمينان حاصل شود كه رأى او در موضوعات به درستى شناخته شده و با دقت تطبيق شده است.
اين در حالى است كه داور با رضايت طرفين، در آغاز با انتخاب ابتدايى و در ادامه با رضايت استمرارى، و با لحاظ شرايط و حالات طرفين نزاع، رأى خود را صادر كرده و آن رأى و نظر نافذ و اجرا مىشود. لحاظ شرايط اختلاف از سوى داوران موجب مىشود كه در داورى تبدل و تغيير رأى ممكن شود، در حالى كه در قضاوت تبدل و تغيير رأى، امر نادرى است كه پذيرفته بودن آن دليل و شرايط خاص مىطلبد. داور اكنون ديگر تنها حَكم نيست، و داورهاى معرفى شده توسط كميتههاى داورى، تنها داوران تعريف شده خاص نيستند; بلكه هماهنگ با مسئوليت داورى، نوعى وظيفه مشابه وكالت دارند كه در برخى موارد، وظيفه تفويضى گستردهاى دارند و مىتوانند اعمال نظر كنند، و در برخى موارد با حفظ آن سطح، مسئوليت كارشناسى را نيز برعهده دارند. اين فرايند، محدود به اختلافات بين افراد و كشورها نيست، بلكه عموم اختلافات شركتها و مؤسسههاى اقتصادى و... مشمول اين فرايند مىشوند. تغيير شرايط احكام، امرى طبيعى است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمى مستند را در شرايط جديد داورى دشوار نموده است، تغيير ماهيت عنوان از ابعاد و زاويههاى مختلف است.
داورى با كاركردهاى جديد، بدون ترديد پديدهاى مركب و چند بُعدى است. اين گونه عقد در پيشينه فقه، نظرى كمنظير است، اما اينكه اين ابعاد همواره تمامى موارد آن را همراهى مىكند تا تغيير اصل عنوان ماهوى باشد، يا تنوع از حيث كاركردهاى بيرونى است كه از ماهيت خارج و در افراد و حالات آن تغيير حاصل گرديده است، مسئلهاى است كه تحقيق مبنايى را هماهنگ با تحقيق ميدانى مىطلبد.
اصولاً شرطيت شرايط، بستگى به اثرگذارى آنها در رسيدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرايط و اجزاء با مشروط و مركب، به صورت طبيعى با در نظر گرفتن نقش آنها در دستيابى به اهداف تعريف مىشود. به عبارت ديگر، هنگام جعل مركب، اجزايى كه در رسيدن آن مركب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقشآفريناند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار مىشوند، تا در كنار ديگر اجزاى همگون و هماهنگ مركب پديد آمده و متولد شود و در مسير اهداف تعيين شده حركت كند. همچنين در اعتبار شرايط براى شىء مشروط، شرايطى كه در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار مىشود. شرايط اعتبارشده براى قضاوت قاضى، همگون با اهداف قضاوت سنخيت دارد، اما اينكه آيا همان شرايط با اهداف داورى سنخيت دارد، قابل تأمل و بررسى است. بنابراين نوپژوهى در شرايط نوين، با تغيير روىكرد داورى ضرورت مىيابد.
ازجمله شرايطى كه بايسته است مورد پژوهش مجدد قرار گيرد و نياز به تأمل جدى دارد، شرط جنسيت است; آيا در صورت واجد بودن شرايط ديگر براى داورى، مردبودن نيز الزامى است؟
داورى كه مسئوليت خاصى را از طرفين نزاع پذيرفته است تا با شناخت موقعيت و با شيوهاى منطقى و مرضى الطرفين بين افراد متخاصم مصالحه ايجاد كند، شرطيت جنسيت چه خصوصيتى دارد؟ چنانچه ذكوريت در قاضى به اعتبار دليل خاص پذيرفته شود، دليل اعتبار آن در داورى نياز به دليل مستقل دارد.
از شرايط ديگرى كه نياز به بررسى دارد، شرطيت اجتهاد است. اين شرط با آنچه در واقعيتِ جديد داورى محسوس و غيرقابل انكار است، تفاوت بسيارى دارد. بنابراين هم در حوزه ثبوتىِ شرط بايد بررسى نوين صورت پذيرد، و هم در حوزه اثباتى آن. با توجه به گستردگى موضوعات و عرصههاى داورى، اجتهاد در كدام حوزه شرطيت دارد؟ نكته لازم اينكه شرطيت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جديد بايد اعتبار شود; زيرا مجامع حقوقى، ارزش و اعتبار خويش را به آن پيوسته مىدانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آراى داوران از جهت ارزش علمى و ضمانت اجرايى آسيبپذير مىگردد. با اين رويكرد، بخشى از شرايط اظهار شده در داورى قابل بررسى مجدد است; البته شرايطى همانند: بلوغ، عقل، عدالت و علم بدون ترديد لازم و معتبر است.
ب) داورى و قاعده »نفى سبيل«
قاعده »نفى سبيل«، از قواعد اصولى و كليدى فقهى است كه حوزههاى ارتباطى مسلمانان و كافران را به گونههاى متفاوت دربرمىگيرد. مفاد اين قاعده، نفى هرگونه سلطه و غلبه در تشريع و مقام جريان احكام است. در قوانين اسلام هيچگونه حكمى كه به سبب آن زمينه و موجب شود كه براى كافران راهى تفوقگونه ايجاد شود، وضع و جعل نشده است. ٤٨
مستند اين قاعده، آيه شريفه است: »لَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً«[٤٩] ظاهر آيه اين است كه خداوند متعال در فضاى تشريع، حكمى كه موجب شود به خاطر اجراى آن سلطنت و قدرتى براى كافران به ضرر مسلمانان حاصل شود، تشريع نفرموده است. مدلول آيه شريفه، ناظر به مقام جعل احكام است و نتيجه آن، حاكم بودن قاعده نفس سبيل بر ساير دلايل احكام شرع است[٥٠] در نتيجه دلايلى كه دربردارنده بيان احكام شرعى است، محدود به مواردى است كه سلطنت و قدرتى براى كافران نسبت به مسلمانان ايجاد ننمايد.
اثرگذارى قاعده نفى سبيل در فروع فقهى پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملى اين قاعده در روابط حقوقى مسلمانان با كافران دارد; اگرچه تاكنون و به لحاظ وجود مسئله بردهدارى، در مورد فروش برده به كافران، مسلمان شدن برده كافر در زمان بردگى، مالكيت كافر بر برده مسلمان، مسئله ولايت پدر و يا جد پدرى در صورت كفر، به تناسب جريان آنها در شرايط و موقعيت اجتماعى، بيشتر مورد توجه قرار گرفته است.
قاعده نفى سبيل در دوران جديد حوزههاى متنوع فرهنگى، سياسى، اقتصادى و اجتماعى تعامل مسلمانان با كافران را شامل مىشود; البته برخى از مفسران مراد از »سبيلِ« نفى شده در آيه را، به قرينه فراز قبل كه مىفرمايد: »فَاللَّهُ يَحْكُمُ بَيْنَكُمْ يَوْمَ الْقِيَامَةِ«، حجيت در روز قيامت دانستهاند[٥١] بر اين نظر به روايتى از امام على(ع) نيز استناد شده است شخصى از مفهوم آيه سؤال نمود كه آيا سخن خداوند متعال كه راهى براى تسلط كافران بر مسلمانان قرار نداده است، [چگونه] آنان بر ما جنگ نموده و بر ما پيروز مىشوند؟ امام در پاسخ مىفرمايد: »خداوند در روز قيامت داورى مىنمايد; آنان در قيامت بر شما تسلطى ندارند«[٥٢]
ترديدى نيست كه تفسير امام(ع) در بيان برخى مصاديق كه متفاهم عرفى است، با عموميت مراد منافات ندارد، و سبب نمىشود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگيرد. بيان مصاديق، به صورت طبيعى از باب تطبيق مفهوم بر خارج، امرى پذيرفته است و بر عموميت ظهور آسيب نمىرساند، و ظهور به حجيت خود باقى است. روايت با ظهور روشنى كه دارد، بر نفى هرگونه تسلط و غلبه كافران بر مسلمانان دلالت مىكند و اين شامل دنيا و آخرت مىشود; در دنيا هرگونه تفوّق و برترى در حوزه قانون و حكم را شامل مىشود و در آخرت نيز غلبه حجت و برهان. البته اينكه هماكنون در حوزه قضايى بينالمللى، نشانههايى از برترى در روابط قضايى بر مسلمانان ديده مىشود، اين حكايتگر نوعى سبيل و سلطه است كه خداوند آن را نفى نموده و نمىپذيرد; ترسيم اين موقعيت البته بدون نظر به روابط حوزههاى قضايى با سيستمهاى حاكم و نظامهاى حكومتى است كه عموماً در برابر اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضايى جهانى، قطع نظر از قوانين جارى و حاكم بر آنها و شرايط سياسى، غير حقوقى بيرونى و درونى آنها فى نفسه، از مصاديق سلطه كافران است. اين همان راه غلبه و سبيلى است كه براساس دستور خداوند بايد نفى و طرد شود. زمينه علمى انجام اين دستور الهى، نگاهى نو به قاعده نفى سبيل و پژوهشى نوين مىطلبد. تركيب هيئتها، مليت قضات و تعداد آنها، بخشى از ساختار مجامع قضايى است كه سلطه كافران را در قالب حقوقى، قابل توجيه مىسازد و مشروعيت مىبخشد.
تدوين قوانين خاص داورى در مجموعههاى قضايى در كشورهاى جهان، نشانههاى ظهور و بروز غلبه حقوقى بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولتهاى اسلامى با غيرمسلمانان، به دادگاهى كه اكثريت آنان را غيرمسلمان تشكيل داده و قوانين حقوقى آن نيز بر مبناى قوانين و احكام غيراسلامى بنا نهاده شده است، از مواردى است كه قاعده نفى سبيل برخلاف آن حكم مىنمايد. حوزه پژوهشهاى نوين در تحليل محتواى قاعده نفى سبيل، با نظر علمى به مصاديق خارجى آن و عرصه اختلافات حقوقى مسلمانان با پيروان اديان و مذاهب مختلف، گسترده است، كه به نمونههايى از آن اشاره مىشود:
- داورى دراختلافات با دولتهاى غيراسلامى;
- داورى در اختلافات حقوقى با دولتهاى اسلامى در دوران اشغال غيرمسلمانان;
- داورى در اختلافات مسلمانان با شركتهاى چندمليتى پيروان اديان مختلف;
- داورى در اختلافات با سازمانها و مجامع تركيبى مسلمان و غيرمسلمان.
حوزهها و عرصههاى يادشده، بخشى از بايستههايى است كه پژوهش مستقل مىطلبد.
ج) داورى و حديث «الاسلام يعلو و لا يعلى عليه»
اين حديث نبوى، از احاديث مشهور است: »عنه(ص) الاسلام يعلو ولا يعلى عليه والكفّار بمنزلة الموتى لا يحجبون ولا يورثون[٥٣] اسلام والا و برتر است و چيزى بر او برترى نمىيابد، كافران همانند مردگان مىباشند نه - از چيزى - همانند ارث مانع مىشوند و نه خود ارث مىبرند«.
حديث از نظر سند، موثوق الصدور و مورد پذيرش و عمل فقها قرار گرفته است[٥٤] محتوا و مدلول حديث نبوى و كلام ايشان، برترى را براى اسلام در همه حوزهها ابلاغ نموده است. با توجه به حضور قوانين داورى در مجامع حقوقى جهانى، لازم است با رويكرد به حديث تحقيقى نوين تدوين و ارائه گردد.
قاعده نفى سبيل، راه هرگونه سلطه و غلبه را نفى مىكند، اما صدر حديث نبوى »الاسلام يعلو ولا يعلى عليه« مرحله بالاترى را ارائه مىدهد; برترى اسلام همان تفوّق و برترى است كه قرآن مىفرمايد: »وَ إِنَّ هُو فِي أُمِّ الْكِتَابِ لَدَيْنَا لَعَلِىّ حَكِيم[٥٥] آن (قرآن) در مادر و اصل كتابها نزد ما بلندپايه و استوار است«. بنابراين علّو و برترى دين كه ماهيت قرآن است، در نزد مردم بايد مشهود باشد، و بروز و ظهور اين علوّ، ارائه قوانينى است كه در برابر قوانين جعل شده از سوى منكران و مخالفان، برترى و علّو را به اثبات برساند. البته بررسى ابعاد جامع اين حديث، پژوهشى مستقل و فرصتى ديگر مىطلبد.
ترديدى نيست كه برترى ثبوتى اسلام، اقتضا دارد نمادها، و احكام آن در مقام اثبات نيز ارائه شود. بيان برترى ثبوتى، مقدمه اظهار برترى اثباتى است، و برترى اثباتى تحقق نمىپذيرد تا اينكه احكام اسلام مورد به مورد در ابواب مختلف ارائه شود. برترى احكام به ويژه در عرصهها و مسائلى كه غيرمسلمانان به اظهار نظر پرداخته و ديدگاههاى بشرى را در قالبهاى مختلف بر كرسىهاى اجرايى جاى دادهاند، اولويت دارد.
بنابر مفاد حديث نبوى يادشده، بايسته است احكام داورى به صورت تطبيقى با قوانين داورى كه بر مبناى حقوق غيردينى تدوين شده است، نظم يابد، و مبانى دينى حقوق اسلام كه بر مبناى ربوبيت خداوند و فطرت انسان و اختصاص حق تشريع به خداوند بنا نهاده شده است، در احكام داورى تطبيقى لحاظ شود و به تفصيل تبيين گردد.
د) داورى و قاعده الزام
چنانكه گذشت، زندگانى اجتماعى انسانها بدون در نظر گرفتن عقيده و گرايش دينى، به صورت طبيعى اختلافات را درپى دارد. بعد از پيدايش اختلاف، انسانها عادتاً درپى جستوجوى راههايى هستند تا حقوق خويش را در نزاع استيفا نموده و از ضايع شدن آن جلوگيرى نمايند. در اين ميان، كاوش و جستوجو از راههايى كه بتواند طرفين نزاع را با قانون مورد پذيرش طرف مقابل به راهحل پذيرفته شده و قوى برساند، در اولويت قرار دارد.
قوانين حل اختلاف، در مواردى كه طرفين پيروان دين يا مليت و يا مذهب واحدى هستند، مورد بحث نيست، اما در مواردى كه افراد پيرو دين يا مذهب واحد نيستند، آن قوانين در صورتى كارآيى داشته و دارند كه يا در زمينه حل اختلاف رأى و ديدگاهى نداشته باشند، و يا فراتر از دستورات دينى افراد تدوين يابند.
اسلام دين كاملى است كه نهتنها در عرصههاى باور و انديشه و گرايش علمى انسان ديدگاههاى جامعى عرضه نموده، بلكه در حوزههاى عملى نيز دستورالعملها، بايدها و نبايدهاى مبنى بر مبانى منطقى وضع نموده است. از نمونههاى آن، قوانين حقوق كاربردى اسلام در زمينه اختلافات مسلمانان با غيرمسلمانان، همانند قاعده »الزام« است. اين قاعده از قواعد مشهور در فقه اماميه است و به معناى الزام مخالفان به چيزهايى است كه خود را به آنها ملزم مىدانند[٥٦]
قاعده الزام بر مبناى اجماع فقيهان اماميه اقامه شده است; البته با ملاحظه وجود دليل پيشينى و مقدم بر اجماع، كه چهبسا اجماع براساس اتفاق بر پذيرش آن شكل يافته است، اجماع از نوع مدركى مىشود و اعتبار استقلالى ندارد[٥٧] در نتيجه مهم روايات است كه از دلايل اصلى تأسيس قاعده الزام به شمار مىروند.
روايات قاعده الزام
١. عنه عن عبدالله بن جَبَلَه قال: حدثنى غير واحد من اصحاب على بن حمزه، عن على بن ابىحمزه »انه سأل اباالحسن(ع) عن المطلقة على غير السنة ايتزوجها الرجل؟ فقال: الزموهم من ذلك ما الزموه انفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلك«[٥٨]
٢. عن عبدالله بن محرز قال قلت لابىعبدالله(ع) رجل ترك ابنه واخته لابيه و امه، فقال(ع) »المال كله لابنته وليس للاخت من الاب والامّ شىء«، فقلت: انا قد احتجنا الى هذا والميت رجل من هؤلاء الناس واخته مؤمنة عارفة، قال(ع) »فخذلها النصف، خذوا منهم ما يأخذون منكم فى سنتهم واحكامهم«. قال ابناذينه: فذكرت ذلك لزرارة، فقال: ان على ما جاء به ابنمحرز لنورا[٥٩]
٣. عن محمد بن مسلم عن ابىجعفر(ع) قال سألته عن الاحكام قال(ع) »يجوز على اهل كل ذى دين ما يتسحلون«[٦٠]
روايات متعدد در مسائل طلاق، ارث به تعصيب از عامه، ازدواج با مطلقه بر غيرسنت پيامبر(ص) و... صدور قطعى آنها را دلالت مىكند.
مفاد قاعده الزام بيانگر آن است كه آنچه را مخالفان در دين و مذهب دينى از جهت احكام دينى خود پذيرفته و به آن ملتزم مىباشند - اگرچه در مذهب حق پذيرفتنى نباشد - در دعاوى حقوقى بايد ملتزم دانسته شود.
اين قاعده در روايات، فراتر از بيان مصاديق خاص، به شكلى كلى نيز طرح شده است. به عبارت ديگر، متن قاعده در زبان روايات اين باب ذكر شده است; اگرچه مصاديق هم به صورت مستقل بيان شده است، ولى وجود اصل قاعده در روايات، اعتبار خاصى را براى قاعده ايجاد نموده است.
اختلافات حقوقى متنوعى كه بين مؤمنان با غيرمؤمنان در حوزههاى مختلف واقع مىشود، به صورت طبيعى از موارد جريان قاعده الزام است. بدون ترديد افراد در اختلافات، خواستار استيفاى حقوق ادعايى خويشاند و در راه استيفاى حقوق، از يك سو به قوانينى فكر مىكنند كه بتوانند بهتر و آسانتر به آن دست يابند، و از سوى ديگر يا استناد به قوانين، در پى بىاعتبار نمودن ادعاهاى طرف مقابل باشند. اين، قاعده، خواستگاه و منشأ عقلايى دارد كه نسبت به پيروان اديان و مذاهب جارى است. اين قاعده در دعاوى حقوقى، الزامات دينى افراد را معتبر مىداند. آنچه در اين قاعده خردمندانه است، هماهنگى اهداف قاعده با اهداف قضاوت است; اهداف قضاوت، حل و فصل خصومتها و اختلافات است. نگرش اسلام به اهداف قضاوت، سبب شده است قانونى را وضع نمايد كه با پذيرش عقلايى آن، پديده اختلافات بين افراد پيروان مذاهب نيز برطرف شود. اين مسئله كه افراد احكامى را كه به قانونگزار آن اعتقاد نداشته باشند، نمىپذيرند، روشن است و عدم پذيرش حكم از سوى افراد، از حلّ نزاع و اختلاف جلوگيرى مىنمايد و ادامه باقىماندن اختلافات با اهداف قضاوت، كه شريعت براى رسيدن به آن احكام وضع كرده است، منافات دارد.
با توجه به تنوع و گستردگى اختلافات مسلمانان با غيرمؤمنان، بازپژوهى قاعده الزام در حوزه داورى، ظرفيتهاى نوپژوهى دارد. شمول قاعده از جهت محدوده »ما« در »ما الزموا به انفسهم« از يكسو، و از جهت شمول افراد از سوى ديگر، آنچه پيروان اديان و مذاهب به آن ملتزم و متعهد مىباشند دوگونه است: گونه اول، قوانين و ضوابطى كه متعلق به اعمال و افعال خارجى است و از اعتقادات و باورهاى آنها سرچشمه مىگيرد; و گونه دوم، انديشهها و اعتقاداتى است كه منشأ قوانين و دستورات و بايدها و نبايدهاست; اعتقاداتى كه افراد با الزام به آنها گرايش و صبغه دينى پيدا مىكنند; همانند عموم باورهاى نخستين دروندينى كه در رتبه مقدم نسبت به پذيرش و التزام به بايدها و نبايدهاست، و جايگاه اصلى دارد و به صورت طبيعى التزام به قوانين و دستورات كلى دين در رتبه دوم و متأخر قرار دارد. انسانها ابتدا به مجموعهاى از آرمانها گرايش قطعى پيدا مىكنند و سپس درپى آن به لوازم عملى آنها ملتزم مىشوند.
درباره ظرفيت و شمول قاعده التزام، اشكال شده است كه اين قاعده ناظر به خارج و اعمال است »الزموهم بما الزموا به انفسهم«، در صورتى كه باورها و گرايشها كه به منزله مبانى احكاماند، عمل خارجى نيستند تا مشمول قاعده شوند. به ديگر سخن، قاعده در مقام بيان محدوده اعتبار احكام است و نسبت به مبانى نظرى آنها ساكت است و در مقام بيان نيست.
در پاسخ بايد گفت قاعده الزام با هدف جلوگيرى از اختلال نظام اجتماعى مؤمنان وضع و تشريع شده است، و ملاك تشريع آن، توجه شريعت به حل و فصل اختلافات مؤمنان با پيروان مذاهب ديگر است. در صورت محدوديت قاعده به الزامات حكمى، و قصور آن نسبت به الزامات باورهايى كه حيثيت مبانى را دارا باشد، در صورت اختلاف با پيروان مذاهب ديگر، در مواردى كه مذهب آنان حكمى ندارند، اختلاف ماندگار شده و اين نقض غرض شارع مقدس در تشريع قاعده است.
از موارد ديگر شمول »ما الزموا به انفسهم« الزام به قالبها و فرمهاست. در مجامع حقوقى و تشكيل هيئتهاى داورى در كنار قوانين و ضوابط كه با زبان قاعده، گرايشهاى دينى و سياسى خاصى را اعمال مىكنند، از طريق قالبهاى ترسيم شده نيز اهداف خويش را پىگيرى مىنمايند.
تركيب هيئتهاى داورى، نوع و سطح مجامع قضايى، موضعگيرى حقوقى در قالبهاى مختلف، تنظيم قواعد و ضوابط جلسات داورى، قالبهاى يادشده با برنامهريزىهاى قبلى و هدفمند طراحى شده است. قاعده الزام، ظرفيت اين نوع الزامات را نيز دارد و پژوهش علمى مطلوب و متناسبى را مىطلبد تا بسترهاى تئوريك شمول موارد يادشده را ترسيم نمايد.
اين قاعده از نظر شمول افراد نيز ظرفيت نوپژوهى را دارد; زيرا ظاهر قاعده نسبت به پيروان مذاهب است، و افراد با داشتن گرايش مذهبى خاص از مذاهب رسمى تعريف شده، مشمول قاعده مىشوند; اما آيا مىتوان در اين قاعده با توجه به ملاك حكم كه رفع خصومت است، قائل به توسعه شد و غير از پيروان مذاهب، پيروان اديان غيررسمى، و فرقههاى مذهبى را نيز مشمول قاعده دانست؟ با توجه به اينكه قرينه و مصاديق موجود در روايات بيشتر بر فروع فقهى اشاره دارد، كه اختلاف آرا در مذاهب اسلامى نسبت به آنها وجود دارد، اما در روايت تهذيب، امام فرموده است: »يجوز على اهل كل دين«، آيا دين در روايات - چنانكه متفاهم از آن مىباشد - مفهوم مذهب دارد، يا به مفهوم لغوى و قرآنى آن نزديك است٦١ كه شامل اديان نيز مىشود؟
نكته ديگر اين است كه قاعده الزام نسبت به شخصيت حقيقى افراد است، اما آيا شامل عنوانهاى حقوقى، شركتها، سازمانها، و دولتها نيز مىشود؟ و با توجه به اينكه مجموعههاى اقتصادى، شركتها و سازمانهاى تجارى عموماً مالكيتهاى مشترك دارند و در واقع شركتهاى سهامى هستند كه عنوان واحدى براى خود برگزيدهاند، جريان قاعده الزام در اختلاف با اين مجموعهها و شركتها چگونه است؟! زيرا سهامداران اين شركتها و سازمانها، مجموعهاى از پيروان اديان و مذاهب مختلفاند.
از موارد پيچيده و جامانده پژوهشهاى نوين در داورى، چگونگى توجه عملى و اجرايى به قاعده الزام و قاعده نفى سبيل در اختلافات مسلمانان يا دولتها و شركتهاى غيراسلامى است. حدود رعايت قواعد يادشده كجاست؟ و آيا تقدمى از نظر ملاك، اهميت و يا جهت ديگر بين اين قواعد وجود دارد؟
نوپژوهى فقهى در شناخت داورى با موضوع و ماهيت نوين و احكام آن با روىكرد به واقعيتهاى خارجى، از بايستههايى است كه نهتنها در مقام اعتلاى علمى اسلام نقشآفرين است، كه در مقام نياز عملى مسلمانان راهگشاست. ابعاد پژوهش آن در عرصههاى علمى، فراگير و نامحدود است، چنانكه آثار و پىآمدهاى حل مشكلات و اختلاف به دنبال پژوهشهاى كاربردى پرشمار مىباشد.
كتابنامه
١. قرآن مجيد.
٢. ابناثير، عبدالكريم بن عبدالواحد، الكامل فى التاريخ، دار الفكر، بيروت، [بى تا].
٣. ابنعاشور، التحرير و التنوير، مؤسسة التاريخ، بيروت، ٢٠٠٠م.
٤. ابنعربى، محمد بن عبدالله، احكام القرآن، دار الفكر، [بى جا]، ١٣٩٢م.
٥. ابنعطيه اندلسى، عبدالحق، المحرر الوجيز، دارالكتب العلمية، بيروت، ١٤١٣ق.
٦. ابنمسكويه رازى، ابوعلى، تاريخ ابنمسكويه، سروش، تهران، ١٣٦٢ش.
٧. ابنهشام، عبدالملك، سيرة ابنهشام، المكتبة العلمية، بيروت، [بى تا].
٨. اردبيلى، احمد بن محمد، زبدة البيان، كنگره بزرگداشت محقق اردبيلى، قم، ١٣٧٥ش.
٩. امام حنبل، احمد، مسند الامام حنبل، دار احياء التراث العربى، بيروت، ١٩٩٤م.
١٠. آلوسى، محمود، روح المعانى، دار الفكر، بيروت، ١٩٩٤م.
١١. بجنوردى، محمدحسن، قواعد فقهية، الهادى، قم، ١٣٧٧ش.
١٢. ------------، منتهىالاصول، مؤسسة العروج، [بى جا]، ١٣٧٩ش.
١٣. بيضاوى، عبدالله بن محمد، انوار التنزيل و اسرار التأويل، دار الفكر، بيروت، ١٩٩٦م.
١٤. كلينى، يعقوب بن اسحاق، كافى، دار التعارف، بيروت، ١٩٩٠م.
١٥. جصّاص، احمد بن على رازى، احكام القرآن، دار احساء التراث العربى، بيروت، ١٩٩٢م.
١٦. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، دانشنامه حقوق، اميركبير، تهران، ١٣٧٥ش.
١٧. ------------، ترمينولوژى حقوق، گنج دانش، تهران، ١٣٧٣ش.
١٨. حلّى، حسن بن سعيد، شرايع، مطبعة الآداب، نجف، ١٣٨٩ق.
١٩. جوهرى، ابىنصر سليمان بن حماد، تاج اللغة الصحاح، دار العلم للملايين، بيروت، ١٩٥٦م.
٢٠. حرّ عاملى، محمد بن الحسن، وسائل الشيعة، مؤسسه امام صادق(ع)، قم، ١٤٢٠ق.
٢١. حلّى، يوسف بن مطهر، تحرير الاحكام الشرعية، مؤسسه امام صادق(ع)، قم، ١٤٢٠ق.
٢٢. خراسانى، محمدكاظم، كفاية الاصول، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، ١٤١٢ق.
٢٣. خويى، ابوالقاسم، محاضرات فى الاصول، انتشارات امام موسى صدر، قم، ١٣٨٥ق.
٢٤. دورى قحطان، عبدالرحمن، عقد التحكيم فى الفقه الاسلامى، احياء التراث، بغداد، ١٤٠٥ق.
٢٥. رازى، محمد بن عمر فخرالدين، التفسير الكبير (مفاتيح الغيب)، دار احياء التراث العربى، بيروت، ١٩٩٥م.
٢٦. الرفاعى، عبدالعليم، قانون الواجب التطبق على موضوع التحكيم، دار الفكر الجامعى، اسكندريه، ٢٠٠٣م.
٢٧. الزحيلى وهبه، التفسير المنير، دار الفكر المعاصر، بيروت، ١٩٩١م.
٢٨. زمخشرى، محمود بن عمر، الكشاف، مكتب الاعلام الاسلامى، قم، ١٤١٦ق.
٢٩. شعيب، احمد سليمان، التحكيم فى منازعات تنفيذ الخطة الاقتصادية، دار الرشيد، بغداد، ١٩٨١م.
٣٠. شوكانى، محمد بن على بن محمد، فتح القدير، دارالمعرفة، بيروت، [بى تا].
٣١. العاملى، زين الدين على (شهيد ثانى)، مسالك الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامية، قم، ١٤١٣ق.
٣٢. طبرسى، ابوعلى فضل بن حسن، مجمع البيان فى تفسير القرآن، دار احياء التراث العربى، بيروت، ١٩٩٢م.
٣٣. طوسى، ابوجعفر محمد بن الحسن، التبيان فى تفسير القرآن، دار احياء التراث العربى، بيروت، [بى تا].
٣٤. ------------، تهذيب الاحكام، مكتبة صدوق، تهران، ١٣٧٦ش.
٣٥. ------------، خلاف، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، ١٤١٨ق.
٣٦. ------------، استبصار، دار الحديث، قم، ١٣٨٠ش.
٣٧. ------------، مبسوط، مكتبة مرتضوية، [بى جا]، [بى تا].
٣٨. طباطبايى، سيدمحمد حسين، الميزان فى تفسير القرآن، مؤسسه اسماعيليان، قم، ١٣٧١ش.
٣٩. طبرى، ابوجعفر محمد بن جرير، جامع البيان عن تأويل آى القرآن، دار الفكر، بيروت، ١٩٩٥م.
٤٠. ------------، تاريخ، دارالكتب العلمية، بيروت، ١٩٩٧م.
٤١. عراقى، ضياءالدين، نهاية الافكار، اسلامى، قم، ١٣٦٤ش.
٤٢. فراهيدى، خليل بن احمد، العين، اسوه، تهران، ١٤١٤ق.
٤٣. فيومى، احمد بن محمد بن على المقرى، المصباح المنير، دار الهجرة، قم، ١٤٠٥ق.
٤٤. قرطبى، محمد بن احمد، الجامع لاحكام القرآن، دار الفكر، بيروت، ١٩٩٨م.
٤٥. كركى، على بن الحسين، جامع المقاصد، مؤسسه آلالبيت، قم، ١٤١٩ق.
٤٦. كلانترى، مرتضى، داورى، دفتر خدمات حقوق بينالمللى ايران، تهران، ١٣٧٤ش.
٤٧. مجلسى، محمد باقر، بحارالانوار، دار احياء التراث العربى، بيروت، ١٩٨٣م.
٤٨. محمد جمال مصطفى، التحكيم فى العلاقات الخاصة و الدولية العام، منشورات الملى، بيروت، ١٩٩٨م.
٤٩. محمدزاده اصل، حيدر، داورى در حقوق ايران، ققنوس، تهران، ١٣٧٩ش.
٥٠. محمدى گيلانى، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، المهدى، تهران، ١٣٦٠ش.
٥١. مصباح عاملى، سيدمحمدجواد، مفتاح الكرامة، مؤسسه فقه الشيعه، بيروت، ١٩٩٦م.
٥٢. ميرزايى، على رضا، قواعد داورى از منظر حقوق تطبيقى، ناشر جنگل جاودانه، [بى جا]، ١٣٨٨ش.
٥٣. نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، مؤسسة التاريخ العربى، بيروت، [بى تا].
٥٤. يعقوبى، احمد بن ابىيعقوب، تاريخ، دار احياء التراث العربى، ١٩٩٥م.
پىنوشتها
[١] »الحكم: مصدر قول حَكَم بينهم يحْكمُ اى قضى. وحكم له وحكم عليه« (اسماعيل بن حماد، صحاح اللغة، تحقيق: احمد عبدالغفور العطا، ج٥، ص١٩٠١). حكم را به معناى منع گفتهاند (ابن دريد، جمهرة اللغة، التحقيق: عادل عبدالرحمن، ص٤٣٣; الخليل، العين، ص٩٢; جوهرى، صحاح اللغة، ج٢، ص١٤٠٩; مصطفوى، التحقيق، ج٢، ص٢٦٤; راغب، مفردات، ص١٤٨; فيومى، مصباح المنير، ص١٤٥; مقاييس اللغة، تحقيق: عبدالسلام محمد هارون، ج٢، ص٩١; القاموس المحيط، ج٤، ص١٣٦).
[٢] اذا تراضى نفسان برجل من الرعية ليحكم بينهما، وسألاه الحكم بينهما، كان جايزا بلا خلاف فاذا حكم بينهما لزم الحكم وليس لهما بعد ذلك خيار (خلاف، ج٦، ص٢٤١).
[٣] محمد محمدى گيلانى، قضاوت در اسلام، ص٦٢.
[٤] محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص٥١١.
[٥] عقد التحكيم فى الفقه الاسلامى، ص٣٠-٢٧. قاضى به اعتبار اينكه حكم مىكند و الزام مىنمايد به او قاضى مىگويند، اما به اعتبار مجرد اخبار به رأى و نظر بدون الزام و حكم، صاحب فتوا مىشود، و به اعتبار دانشى كه دارد و حكم خدا را مىداند او را عالم مىگويند. ترديدى نيست، قضاوت پديدهاى اجتماعى است كه با هدف پايان دادن نزاع و درگيرىهاى افراد و گروهها با يكديگر، طراحى و نظاممند شده است، اما سخن در اين است كه آيا داورى هم دقيقاً همانند قضاوت پديدهاى صرفاً اجتماعى است يا با قضاوت تفاوتهايى دارد.
[٦] اعتبار عقد در حكيمت بنابر نظريه لزوم عقد در حكميت است.
[٧] التحكيم فى العلاقات الخاصة و الدولية، ص٢٥.
[٨] اياد محمود بردان، التحكيم و نظام العام، ص١٥ و ١٩.
[٩] همان.
[١٠] دانشنامه حقوق، ج١، ص٤٥٢.
[١١] اين تعريفى فراگير است و هر دو معناى لغوى و اصطلاى ارائه شده براى تحكيم را دربر مىگيرد; زيرا تحكيم در لغت به معناى تفويض در حكم است. (التحكيم فى العلاقات الخاصة والدولية، ص١٨).
[١٢] جواهر، ج٤٠، ص٢٤.
[١٣] شافعى، الام، ج٦، ص٢١٣.
[١٤] مفتاح الكرامة، ج٢٠، ص٤; جواهر الكلام، ج٤٠، ص٢٣; قحطان عبدالرحمن دورى، عقدالتحكيم فى الفقه الاسلامى والقانون الوضعى، ص٩١-٧٨.
[١٥] سوره آل عمران، آيه ١٠٤.
[١٦] تبيان، ج٢، ص٥٤٩; فتح القدير، ج١، ص٥٥٠; زبدةالبيان، ص٣٢١; محرّر الوجيز، ج٣و٤، ص١٨٦; التفسير المنير، ج٣و٤، ص٣٣; التحرير و التنوير، ج٣، ص١٧٩; مجمع البيان، ج١و٢، ص٨٠٧; بيضاوى، ج٢، ص٧٤; تفسير كبير، ج٣، ص٣١٤; بحر المحيط، ج٣، ص٢٨٩. امر به معروف و نهى از منكر از واجبات اسلام است و بر وجوب آن آيات قرآن به روشنى دلالت دارد. برخى فقيهان بر وجوب آن به اجماع تمسك نمودهاند و برخى گفتهاند: »عقل مستقلاً به وجوب آن دلالت دارد و دليل شرعى، ارشاد به آن مىباشد« (جواهر الكلام، ج٢١، ص٣٥٨).
[١٧] »والمعروف هو الفعل الحسن الذى له صفة زائدة على حسنه وربما كان واجبا او ندبا، فان كان واجبا فالامر به واجب وان كان ندبا فالامر به ندباً« (تبيان، ج٢، ص٥٤٩); »معروف هو كل فعل حسن اختص بوصف زائد على حسنه اذا عرف فاعله ذلك او دل عليه« (جواهر الكلام، ج٢١، ص٣٥٦); برخى نيز معروف را به چيزى معنا كردهاند كه در نظر عقل و شرع مورد پذيرش و قبول قرار گيرد (المنار، ج٤، ص٢٧; مجمع البيان، ج١و٢، ص٨٠٧).
[١٨] سوره انفال، آيه ١.
[١٩] »ومن لم يحكم بما انزل الله، اى من كنتم حكم الله الذى انزله فى كتابه سواء حكم بغيره او لم يحكم لكنه اخفى حكم الله« (مسالك الافهام، ج٤، ص٢٣٦).
[٢٠] سوره نساء، آيه ٣٥.
[٢١] كفاية الاصول، ج١، ص٣٤٣-٣٤١; نهاية الافكار، ج١، ص١٥٩-١٥٦; منتهى الاصول، ج١، ص١٩٣-١٩١; تهذيب الاصول، ج١، ص١٩٦-١٨٦; محاضرات فى الاصول، ج١، ص١٣٠-١٢١.
[٢٢] آيات قرآن، مخالفت باامر خدا را موجب نزول بلا و عذاب بيان مىكند: »لاتَجْعَلُواْ دُعَاءَ الرَّسُولِ بَيْنَكُمْ كَدُعَاءِ بَعْضِكُم بَعْضًا قَدْ يَعْلَمُ اللَّهُ الَّذِينَ يَتَسَلَّلُونَ مِنكُمْ لِوَاذًا فَلْيَحْذَرِ الَّذِينَ يُخَالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِِ أَن تُصِيبَهُمْ فِتْنَة أَوْ يُصِيبَهُمْ عَذَاب أَلِيم« (سوره نور، آيه ٦٣) و شيطان را سرزنش مىنمايد كه چرا با امر خدا(سجده بر آدم) مخالفت كرده است: »مَا مَنَعَكَ أَلا تَسْجُدَ إِذْ أَمَرْتُكَ« (سوره اعراف، آيه ١٢). در سنت نيز روايات نبوى فراوانى بر اين مطلب دلالت دارند مانند اين حديث: »لو لا ان اشق على امتى لامرتهم بالسواك«، (وسائل الشيعة، ج١، باب ٣، ابواب السواك، ص٣٥٤).
[٢٣] الجامع لاحكام القرآن، ج٣، ص١٥٧.
[٢٤] آلوسى، روح المعانى، ج٤، ص٤١.
[٢٥] ابناثير، كامل، ج٢، ص١٨٥; تاريخ طبرى، ج٢، ص٩٨.
[٢٦] ابناثير، كامل، ج٢، ص١٨٥; ابنهشام، سيره، ج٣، ص٢٤٤.
[٢٧] عقدالتحكيم فى الفقه الاسلامى و القانون الوضعى، ص٨٤، و ١٠٥.
[٢٨] الله ولى الذين آمنوا... (سوره بقره، آيه ٢٥٧); وما لكم من دون الله من ولى ولا نصير... (سوره بقره، آيه ١٠٧) انما وليكم... (سوره مائده، آيه ٥٥).
[٢٩] شيخ طوسى، خلاف، ج٤، ص٤١٨ù٤١٦، و ج٦، ص٢٤٢.
[٣٠] مفتاح الكرامة، ج٢٠، ص٤.
[٣١] كلانتريان، بررسى مهمترين نظامهاى حقوقى داورى در جهان، ص٥.
[٣٢] برگرفته از: كلانتريان، بررسى مهمترين نظامهاى حقوقى داورى در جهان، ص٥٥.
[٣٣] همان، ص١١١ و ١١٤.
[٣٤] همان، ص١١٤.
[٣٥] همان، ص١٦٣-١٦١.
[٣٦] همان.
[٣٧] همان، ص٢٦٣.
[٣٨] حيدر محمدزاده اصل، داورى در حقوق ايران، ص٥٩.
[٣٩] همان، ص٦١.
[٤٠] همان.
[٤١] عليرضا ميرزايى، قواعد داورى از منظر حقوق تطبيقى، ص٣٦.
[٤٢] همان، ص١٣٢.
[٤٣] تحولات نوين در شيوههاى حقوقى حل و فصل اختلاف، ص١١٠.
[٤٤] همان، ص١٠٩.
[٤٥] همان، ص١١٩.
[٤٦] محقق حلى، شرايع، ج٤، ص٦٨; سيدجواد عاملى، مفتاح الكرامه، ج٢٠، ص٤; محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج٤٠، ص٢٣. در كتاب النكاح نيز از فروع نشوز المرئه القول فى الشقاق به آن پرداختهاند. ر. ك: محقق حلى، شرايع الاسلام، ج٢، ص٣٣٩; شهيد اول، مسالك الافهام، ج٨، ص٣٦٤.
[٤٧] محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج٢١، ص١١٠.
[٤٨] بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج١، ص١٨٧.
[٤٩] سوره نساء، آيه ١٤١.
[٥٠] بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج١، ص١٨٧.
[٥١] مجمع البيان، ج٣ و ٤، ص١٩٦; تبيان، ج٣، ص٣٦٤.
[٥٢] طبرى، جامع البيان، ج٤، ص٣٣٣.
[٥٣] شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج٤، باب ميراث اهل الملل، ص٣٣٤، ح٥٧١٩.
[٥٤] بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج١، ص١٩٠.
[٥٥] سوره زخرف، آيه ٤.
[٥٦] محمدحسن بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج٣، ص١٧٩.
[٥٧] همان.
[٥٨] شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج٨، ص١٢١، ح١٠٦; استبصار، ج٣، ص٣٥٧، ح٥; وسائل الشيعه، ج١٥، ابواب مقدمات طلاق، ص٣٢١.
[٥٩] كافى، ج٧، باب ميراث الاخوه والاخوات مع الولد، ص١٠٠; تهذيب الاحكام، ج٩، ص٣٢١; وسائل الشيعة، ج١٧، ص٤٨٤.
[٦٠] شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج٩، باب ميراث الاخوة والاخوات، ص٣٢٢، ح١١.
[٦١] آيه »ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه وهو فى الآخرة من الخاسرين (سوره آل عمران، آيه ٨٥); و هركس جز اسلام (و تسليم در برابر فرمان حق) آئينى براى خود انتخاب كند از او پذيرفته نخواهد شد، و او در آخرت از زيانكاران است«.