نشریه معرفت - موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی (ره) - الصفحة ٧ - تلقيح مصنوعى و وضعيت نسب مولود حاصل از آن در تأملات انديشمندان فقه و حقوق

معرفت سال بيست و يكم ـ شماره ١٨٢ ـ بهمن ١٣٩١، ١١١ـ١٢٦

عابدين مؤمنى*

 سيدجلال موسوى نسب**

چكيده

تلقيح مصنوعى، يكى از پديده هاى شگفت دنياى مدرن است. با توجه به اينكه اين بحث به طور خاص در زمره مباحث كتب فقهى فقهاى متقدم مطرح نشده است، مى تواند منشأ ايجاد مسائل مختلف فقهى و حقوقى باشد. هرچند در آغاز، برخى از اربابان ساحت فقه قائل به ممنوعيت مطلق در همه صور تلقيح مصنوعى بوده اند، يا بعضى ديگر از مراجع معظم تقليد در مقام افتا، حتى تلقيح نطفه زوج به زوجه شرعى و قانونى خود را محل تأمل و اشكال مى دانستند، اما با به رسميت شناختن اين مسئله به جواز از سوى برخى ديگر از صاحبان افتا، و شرعى و قانونى دانستن نسب اطفال ناشى از تلقيح مصنوعى، اختلافات نظرى عديده اى به وجود آمد كه ديدگاه هاى جديدى را مطرح كرد و به بازخوانى بيانات شرعى پرداخته شد.

 بررسى ها نشان مى دهد با وجود مخالفت پاره اى از فقيهان و صاحب نظران، دلايل استنادى به لحاظ نظرى براى اثبات مدعا تمام نيست و همه صور تلقيح مصنوعى، فاقد منع شرعى است. قول به جواز در انواع آن، كه مطابق با نظر برخى از مراجع معظم تقليد همچون آيت اللّه خامنه اى است، قابل دفاع به نظر مى رسد. همچنين با مطمح نظر قرار دادن مصالح كودكان متولد از تلقيح مصنوعى، و مشروع و قانونى دانستن نسب اين كودكان در همه اشكال تلقيح، مى توان گام بزرگى در راستاى رفع تبعيض و جلوگيرى از مشكلات بعدى در جامعه اسلامى برداشت.

كليدواژه ها: تلقيح مصنوعى، فقه اهل بيت، حقوق موضوعه، جواز، حرمت، نسب.

* دانشيار گروه آموزشى فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه تهران.

** مربى گروه آموزشى فقه و مبانى حقوق اسلامى دانشگاه پيام نور.          [email protected]

دريافت: ١٧/٧/٩٠               پذيرش: ١٩/٦/٩١.

در تكاپوى پرتحرك تحولات همگام با گسترش چشمگير دانش بشرى، ظهور دستاوردهاى جديد در حوزه علوم تجربى، به ويژه پيشرفت هاى علم پزشكى، پاسخ هايى سريع و شايسته مى طلبد. يكى از موضوعات نوظهور فراسوى فقه در اين حوزه استفاده از روش هاى بارورى مصنوعى در توليد نسل يا به كارگيرى متدهاى بارورى كمكى جايگزين، و فناورى لقاح خارج رحمى است؛ و انتظار مى رود پاسخ هايى كه فقه ارائه مى دهد، متين و سازنده بوده، منفعلانه و پرنوسان نباشد.

     اين رخداد عظيم، نسبت به رهاوردهاى ديگر علمى، امتياز ويژه و برجسته اى دارد؛ چراكه از ديدگاه هاى مختلف رويان شناسى، جنين شناسى، روان شناختى، جامعه شناختى و سرانجام، از منظر فقهى و حقوقى، قابل بررسى است. درحالى كه بسيارى از موضوعات مستحدث، پاسخى فراتر از بله يا خير از دانش فقه نمى جويند، اين موضوع به لحاظ تنوع و گستردگى، به پاسخ هاى چندگانه و چندلايه نيازمند است؛ زيرا تجويز يا عدم تجويز اين مسئله از ديدگاه فقهى، بابى جديد را خواهد گشود كه به دنبال آن، مجموعه اى ديگر از پرسش هاى فقهى ذهن هر محقق كاوشگرى را به تكاپو وامى دارد. به بيان بهتر، در بررسى فقهى اين موضوع، با دو نوع پرسش روبه رو هستيم كه پاسخ هريك، سهمى حياتى در جهت گيرى فقه در ارتباط با مسئله بارورى دارد.

     اولاً، آيا اساسا طرق بارورى غيرمتعارف و تولد بر اساس روش هاى پزشكى جديد، به لحاظ فقهى پذيرفتنى است؟ و آيا همه انواع مختلف اين نوع بارورى، از نظر حكم، يكسان است؟

     ثانيا، احكام وضعى، مانند نسب، و ديگر احكام و آثار مترتب بر آن، همانند ارث، محرميت و ممنوعيت نكاح، ولايت، حضانت، انفاق و...، سؤالات مهم ديگرى  است كه اين موضوع مستحدث با آنها مواجه است. بديهى است پس از مشخص شدن وضعيت نسب طفل ناشى از تلقيح مصنوعى، ديگر وضعيت هاى فقهى و حقوقى او روشن مى شود. در اين نوشتار، به مبحث نسب بسنده مى شود.

     شايان ذكر است، با عنايت به اينكه اين موضوع در زمره مباحث كتب فقهى متقدمان مطرح نشده و از موضوعات فقه نوين و مبتلابه بشر امروزى است، طبيعى به نظر مى رسد كه نحوه هماهنگى فقه و حقوق اسلامى از يك سو، و مقتضيات زمان از سوى ديگر، دغدغه اصلى همه انديشمندان مسلمان قرن حاضر را فراهم آورد؛ به ويژه اهتمام به نهاد خانواده در ميان جوامع و ملل موجب تشديد اين دغدغه و بذل توجه خاص به آن شده است، از اين رو، فقه و حقوق جهت حفظ و قداست اين نهاد و پايدارى نظام جامعه، ناگزير به اداره و تنظيم آن به وسيله مقررات هستند و اين ضرورت، به تنهايى كافى است كه اين دو رشته، همراه با اين مسائل و آثار خاص نوظهور آن گام بردارند يا بسان سايه اى آن را تعقيب كنند. با اين وصف، با كشف اصول و قواعد حاكم بر اين دستاورد جديد علمى و ارائه راه حل هاى شرعى و قانونى در راه گسترش آن ـ چنان كه پاره اى از محققان بر اين باورند ـ (رضانيا معلم، ١٣٨٣، ص ٩ـ١٠) اميد است بتوان يكى از معضلات فراسوى جامعه را در خصوص خاموشى خانواده نابارور حل نمود و از گسستن حلقه عاطفه يك خانواده جلوگيرى كرد و از نتايج آن در وضع، تدوين و تنقيح قوانين بهره جست. ناگفته پيداست كه دين مبين اسلام براى تطبيق با مقتضيات زمان، از انعطاف لازم برخوردار است و از افتخارات مكتب فقهى اهل بيت عليهم السلام، به عنوان يكى از مكاتب حقوقى پويا و نوين در دنياى معاصر، اين است كه توجه و اهتمام خاصى به اصل اجتهاد دارد و فقيهان با استفاده از اصول ثابت و تغيرناپذيرى كه در دين تعبيه شده است، فروع و مسائل جديد را بر آن منطبق مى سازند؛ چنان كه امام رضا عليه السلام فرموده است: «بر ماست كه اصول را به شما بياموزيم و بر شماست كه فروع را استنباط كنيد.» همين اصل اجتهاد، يكى از رموزى است كه به دين خاصيت هماهنگى با پيشرفت تمدن بخشيده است (قربان نيا، ١٣٨٢، ص ٣٦٣). از آنجاكه قواعد و مقررات حقوقى ما ريشه در احكام فقهى دارد و بر مبناى پژوهش فقهى و فتاواى فقهاى اماميه استوار است، هيچ حقوقدان و انديشمندى در دانش حقوق نمى تواند بدون آنكه خود را شاگرد همين مكتب بداند و از اين منبع عظيم و ميراث تمدن بهره مند گردد، در جهت قانونى كردن مسئله اى جديد گام بردارد؛ بلكه نخست مى بايست جواز شرعى آن را فقيهان تأييد كنند و حكم وضعى آن را روشن نمايند تا به صورت ماده يا مواد قانونى درآيد (همان، ص ٣٦٤).

     گفتنى است، به طور كلى شيوه نوشتار حاضر، توصيفى ـ تحليلى و به صورت اسنادى مى باشد. پيش از ورود به بحث، بيان مختصرى در خصوص تعريف لغوى و اصطلاحى و تاريخچه تلقيح مصنوعى، همچنين واژه شناسى نسب، ضرورى مى نمايد.

از نظر لغت شناسان، تلقيح از «لَقَحَ» به معناى آبستن كردن، و «لَقَح» به معناى آبستن شدن جنس مؤنث معنا شده است. اين واژه ممكن است در معناى حقيقى يا مجازى (درباره انسان) اراده شده باشد (ابن منظور، ١٤٢٦ق، ج ٢، ص ٣٥٩٢). همچنين واژه لِقاح و لَقاح در ديدگاه اهل لغت، به معناى «ماء الفحل»، يعنى مايع و آب نرينه است (همان، ص ٣٥٦٠؛ طريحى، ١٤١٦ق، ج ٣، ص ١٦٤٠). برخى لغويان معتقدند، لقاح در اصل براى شتر به كار مى رفت؛ سپس درباره زنان به عنوان استعاره ذكر شده است (ابن منظور، ١٤٢٦ق، ص ٣٥٩١).

     با اين حال، لقاح، اسم جانشين مصدر است كه به معناى آبستن شدن و باردار شدن مى باشد (حسينى زبيدى، ١٣٨٧ق، ج ٧، ص ٩٢). معناى اصطلاحى واژه هاى يادشده، از معناى لغوى آنها دور نمانده است؛ بدين معنا كه لقاح مصنوعى را عبارت از آبستن شدن زن به وسيله ابزارهاى پزشكى، و تلقيح مصنوعى را عبارت از آبستن شدن زن به وسيله تزريق اسپرماتوزوئيد مرد به رحم زن به كمك وسايل پزشكى و آلات مصنوعى، بدون نياز به نزديكى و عمل فيزيكى مرد، دانسته اند (علوى قزوينى، ١٣٨٢، ص ١٨١؛ امامى، ١٣٤٩، ص ٣٥٥ـ٣٥٦؛ صفايى و امامى، ١٣٨١، ج ٢، ص ٩٩).

     تلقيح مصنوعى، نخست براى اصلاح نژاد يا تكثير نسل حيوانات اهلى، همچون گاو و گوسفند به كار مى رفت. نخستين آزمايش در اين زمينه، توسط يكى از دانشمندان آلمانى به نام لودويگ ژاكوبى در سال ١٧٦٥م روى ماهى ها انجام گرفت. سپس دنباله اين آزمايش ها به انسان نيز كشيده شد و كم وبيش تلقيح مصنوعى بر روى زنان انجام گرفت و به تدريج در بعضى كشورها، مانند انگلستان، فرانسه و آمريكا رواج يافت (صفايى و امامى، ١٣٨١، ج ٢، ص ٩٩).

     در اين راستا، رابرت ادوارد، بيولوژيست جوان انگليسى كه موفق به انجام لقاح آزمايشگاهى در موش آزمايشگاهى شده بود، در ادامه فعاليت هايش از سال ١٩٦٨م با دكتر پاتريك استپتو به مدت ده سال همكارى مى كرد؛ تا اينكه سرانجام توانستند در سال ١٩٧٨م به موفقيت بزرگ خود كه تولد دخترى به نام لوئيس براون بود، از طريق لقاح آزمايشگاهى (In Vitro Fertilization) دست يابند. وى در ادامه فعاليت هاى خود، موفق به حاملگى دوم شد كه نتيجه آن تولد يك نوزاد پسر سالم در سال ١٩٧٩م بود. همين پروسه، در سال ١٩٨٠م در دانشگاه ملبورن استراليا صورت گرفت كه سرانجام به تولد فرزندى انجاميد (رضانيا معلم، ١٣٨٣، ص ٥٤ـ٥٥).

     به موجب آمارى، تنها در كشور انگليس در سال ١٩٨٨م حدود ٩٥٦ كودك از طريق بارورى خارج رحمى متولد شده اند. در يك بررسى انجام يافته در سال هاى اخير در آمريكا، تاكنون در ايالات متحده آمريكا، بيش از چهل هزار سيكل (Assisted ReproductivesTechnologies) بوده است (جعفرزاده، ١٣٧٨).

واژه نسب كه معادل انگليسى آن «Kinship» مى باشد (حسينى، ١٣٨٥، ص ٥٢٩)، در ديدگاه لغت شناسان به قرابت، اصل، نژاد، خويشاوندى و پيوستگى بين دو شى ء (انسان) معنا شده و جمع آن، انساب است (طريحى، ١٤١٦ق، ص ١٧٧٥؛ حسينى زبيدى، ١٣٨٧ق، ج ٤، ص ٢٦٠ـ٢٦١؛ فيومى، ١٤٠٥ق، ص ٦٠٢). برخى محققان در تعريف نسب، با الهام از معناى لغوى و با اذعان به اينكه به اصطلاح عالمان علم اصول فقه، در مورد عنوان نسب، حقيقت شرعيه اى وجود ندارد (شهيدى، ١٣٨٥، ص ١٨٢)، به شايستگى گفته اند: «نسب، عرفا و لغتا رابطه اى است اعتبارى كه از پيدايش يك انسان از نطفه انسان ديگر انتزاع مى شود» (علوى قزوينى، ١٣٨٢، ص ١٩٢). نويسندگان قانون مدنى ايران، نسب را ـ كه در احوال شخصيه ازآن بحث مى شود ـ مانند ديگر موضوعات مدنى، از فقه اماميه (شهيد ثانى، ١٤٢٥ق، ج ١٣، ص ١٠؛ نجفى، ١٩٨١م، ج ٣٩، ص ٧) اقتباس نموده اند (شهيدى، ١٣٨٥، ص ١٨٢). با اين وصف، قانون گذار در قانون مدنى تعريف درستى از نسب ارائه نكرده است. تلقيح مصنوعى ممكن است با نطفه و اسپرماتوزئيد شوهر انجام پذيرد كه به آن تلقيح هومولوگ (Insemination with Husband semen Ariticial) مى گويند؛ يا ممكن است با اسپرم و نطفه مرد بيگانه تحقق يابد كه به آن هترولوگ (Ariticial Insemination with a Donorsemen) گفته مى شود.

تلقيح هومولوگ يا همگن، هنگامى ضرورت پيدا مى كند كه شوهر داراى قابليت بارورى طبيعى باشد؛ اما به علل عديده، از جمله چاقى يا نقص آلت مردانه و اختلال عمل شديد نزديكى، شامل انزال روبه عقب، اختلالات نعوظى و اختلال عملكرد روانى اجتماعى، نتواند اسپرم خود را روى گردن رحم بريزد. در اين صورت، به كمك دانش پزشكى و وسايل مصنوعى، اسپرم شوهر گرفته شده، به زن تلقيح مى گردد (ويلسون، بى تا، ص ٣٨٣؛ نواك و برك، ١٣٨٣، ص ٥٢٣ـ٥٢٤؛ كى و ديگران، ١٣٧٥، ص ٥٧٧).

     حال اگر زن به وسيله تلقيح مصنوعى، از اسپرم همسر خويش حامله شود، نسب طفلى كه به اين صورت متولد مى شود، مشروع است يا نامشروع؟ در پاسخ بايد گفت: در قانون مدنى ايران موادى در زمينه لقاح مصنوعى، جواز يا ممنوعيت آن و نيز مشروعيت يا عدم مشروعيت طفل ناشى از آن پيش بينى نشده است؛ اما با توجه به نقطه نظرات و فتاوى معتبر فقها كه در صورت عدم وجود قانون بايد به آنها مراجعه كرد (مستفاد از اصل ١٦٧ قانون اساسى). همچنين منابع معتبر اسلامى و اصول كلى قواعد حقوقى (مستفاد از ماده ٣ قانون آيين دادرسى)، و اصاله الاباحه، مى توان گفت: تلقيح مصنوعى با اسپرم شوهر، در حقوق ايران پذيرفته شده و جايز است. فرزند ناشى از آن نيز، از همه مزاياى پيش بينى شده براى فرزندان مشروع برخوردار مى باشد. بنابراين، طفل تولديافته از تلقيح مصنوعى، قانونى است و همه احكام و آثار فرزند مشروع كه از نزديكى طبيعى زن و شوهر متولد شده است، بر چنين طفلى نيز مترتب مى شود. پاره اى از فقها و مراجع تقليد معاصر، در زمينه تلقيح مصنوعى با نطفه شوهر، اعتقاد دارند تلقيح نطفه مرد به زوجه اش، بدون اشكال جايز است؛ اگرچه احتراز از حصول مقدمات حرام، واجب است؛ مثل اينكه تلقيح كننده، مرد بيگانه باشد يا عمل تلقيح، مستلزم نگاه كردن به آنچه كه نظر به آن جايز نيست، شود. پس اگر فرض شود نطفه به صورت حلال خارج شود، آن گاه خود زوج آن را به همسرش تلقيح كند و فرزندى پديد آيد، آن مولود، فرزند ايشان خواهد بود؛ همان گونه كه اگر از طريق جماع و مباشرت تولد يافته باشد؛ بلكه اگر در موردى، تلقيح از نطفه مرد به همسرش به صورت حرام واقع شود، مثلاً مرد بيگانه عمل را انجام دهد يا منى را به صورت حرام درآورد، مولود، فرزند هر دو مى باشد؛ هرچند به دليل ارتكاب فعل حرام، گناهكار مى باشند (موسوى خمينى، ١٤٢٥ق، ج ٢، ص ٥٥٩). همچنين برخى ديگر، در پاسخ به استفتايى چنين اظهار كرده اند: «برحسب مستفاد از ادله شرعيه، نطفه مرد به هر نحو در حليله اش قرار گيرد، جايز است و اولاد ملحق به مرد و حليله اوست و توارث از طرفين ثابت است» (گلپايگانى، بى تا، ج ٢، ص ١٧٧). برخى ديگر نيز گفته اند: «تلقيح زوجه به نطفه شوهرش جايز است و حكم طفل متولد از اين عمل، بدون هيچ تفاوتى، در حكم ساير اولاد زوجين است» (خوئى، ١٩٧٦م، ص ١٩٧).

     در عين حال، پاره اى ديگر از فقهاى معاصر، اصولاً تلقيح مصنوعى را جايز نشمرده اند؛ اگرچه طفل را به صاحب نطفه منتسب دانسته و چنين ابراز داشته اند: «از ظواهر آيات و روايات درباره لقاح اختيارى (مصنوعى) چيزى به نظر نرسيده است؛ ولى از لحن الخطاب و ذوق فقهى مى توان گفت كه يقينا جايز نيست» (امامى، ١٣٤٩، ص ٣٦٢و٣٦٧، به نقل از: سيدمحمدهادى ميلانى). همچنين يكى ديگر از فقها و مراجع معظم تقليد در اين باره فرموده اند: «... و اما تلقيح منى زوج به زوجه، پس حكم آن محل تأمل و اشكال است. واللّه العالم بحقائق احكامه» (امامى، ١٣٤٩، به نقل از: طباطبايى بروجردى). بعضى از مراجع معظم تقليد، در اين خصوص، آن را به موارد ضرورت و حرج محدود ساخته اند (مكارم شيرازى، ١٣٨١، ج ٢، ص ٦١٠؛ فاضل لنكرانى، بى تا، ج ٢، ص ٥٤٦) و مراد از موارد ضرورى يا عسر و حرج را مواردى دانسته اند كه موجب اختلال زندگى زناشويى يا بيمارى زن و مانند آن شود (همان). برطبق بررسى هاى انجام شده بيشتر حقوق دانان، طفل متولدشده به وسيله تلقيح مصنوعى از اسپرم شوهر را قانونى، و نزديكى را در نسب قانونى بدون تأثير مى دانند. برخى از صاحب نظران معتقدند عملى كه به يارى علم انجام مى شود، شگفت و تازه است؛ لكن چون حرمت خانواده و قوانين را نمى شكند و با حسن نيت در خدمت خانواده قرار مى گيرد مباح است (كاتوزيان، ١٣٧٨، ج ٢، ص ٢٢).

     پرخى ديگر از صاحب نظران اعتقاد دارند، در صورتى كه زن به وسيله لقاح مصنوعى از منى شوهر خود حامله گردد، طفل متولد از آن، قانونى مى باشد؛ زيرا تمامى شرايط لازم براى نسب قانونى را واجد است. تفاوتى كه بين تلقيح مصنوعى با موارد عادى وجود دارد آن است كه در لقاح مصنوعى، طفل به طور طبيعى، يعنى مقاربت ميان زوجين به وجود نيامده است؛ اين امر، تأثيرى در نسب قانونى ندارد؛ زيرا قانون، عمل نزديكى را شرط نسب قانونى قرار نداده است. به همين دليل است كه طفل متولد از تفخيذ زن و شوهر، منتسب به پدر مى باشد (امامى، ١٣٨٣، ج ٥، ص ١٩٤ـ١٩٥).

     به تعبير ديگر، در اين خصوص مانعى براى الحاق و انتساب طفل به والدين طبيعى وجود ندارد. از سوى ديگر، خصوصيتى در نزديكى نيست تا عدم آن، مانع مشروعيت نسب طفل باشد و اگر قانونگذار در مواد ١١٥٨ و ١١٥٩ قانون مدنى از نزديكى سخن گفته، به اين اعتبار است كه معمولاً عمل مزبور موجب انعقاد نطفه مى شود (صفايى و امامى، ١٣٨١، ص ١٠٢ـ١٠٣).

تلقيح هترولوگ يا ناهمگن كه از متدهاى قديمى در تكنولوژى كمكى بارورى مى باشد، هنگامى ضرورت پيدا مى كند و در مواردى مناسب است كه ثابت شود نابارورى شوهر، درمان ناپذير است و از روش هاى درمانى نتيجه موفقيت آميزى به دست نيامده باشد. اصولاً زوجى را كه فاقد اسپرم است يا اختلال بارز بالينى ندارد، اما از اختلال ژنتيكى برخوردار است، يا تحت تأثير مشكلات ژنتيكى چندفاكتورى مانند ديابت شرين و آسم قرار دارد، به اين روش كه بدان تلقيح درمانى اهدايى  (Therapeutic Donor Insemination) نيز گفته مى شود، توصيه مى كنند؛ هرچند ارزيابى پزشكى و تلاش براى انجام درمان در زوج، پيش از تلاش براى بارورى به روش نامبرده انجام مى پذيرد (ر.ك: ويلسون، بى تا؛ كى و ديگران، ١٣٧٥، ص ٧٣٧ـ٧٣٨؛ جعفرى، ١٣٨٢، ص ١٨٨). در صورتى كه زنى به وسيله تلقيح مصنوعى، از اسپرم مرد اجنبى آبستن شود، خواه آن زن شوهر داشته باشد، خواه نداشته باشد، مسائلى پيرامون آن مطرح مى گردد؛ ازجمله اينكه آيا اساسا از نظر دين مبين اسلام، تلقيح مصنوعى با اسپرم بيگانه، امرى حرام است يا مباح و حلال؟

اين مسئله در ادله فقهى به طور خاص مطرح نشده است؛ اما فقهاى اسلام با استناد به اطلاقات و عمومات ادله، درخصوص جواز يا حرمت آن اظهارنظر كرده اند. در اين مسئله، عده اى بر اين باورند كه اسلام لقاح مصنوعى با نطفه مرد بيگانه را حرام مى داند و بر آن، ادله اى اقامه مى كنند. در ادامه، به بررسى ادله حرمت، و نقد و ارزيابى آنها مى پردازيم.

الف. اطلاق و عموم بعضى از آيات قرآن كريم: به حكم آيات قرآن، زنان و مردان، مكلف و موظف به حفظ فروج خود شده اند. مانند آيات: «به مردان و زنان با ايمان بگو: ديده فرو نهند و پاك دامنى ورزند كه اين براى آنان پاكيزه تر است... و به زنان با ايمان بگو: ديدگان خود را [از هر نامحرمى] فرو بندند و پاك دامنى ورزند (شرمگاه خود را نگاه دارند)...» (نور: ٣٠ـ٣١). در كيفيت دلالت آيات يادشده بر موضوع مورد بحث، گفته شده است: چون به حفظ فروج امر شده و متعلق حفظ در آنها بيان نشده است و عدم ذكر متعلق نيز مفيد عموم است، پس بايد از هر عملى كه با حفظ عورت سازگارى ندارد، دورى جست؛ مگر اعمالى كه دليلى بر عدم لزوم حفظ فرج از آنها موجود باشد. اجاره رحم، تزريق اسپرم بيگانه به زن بيگانه يا تزريق تخمك زنى به زن ديگر، و...، از مصاديق خاص نيستند؛ در نتيجه، حكم عام، آنها را فرامى گيرد. به بيان ديگر، مدلول آيات يادشده منحصر به حفظ فرج از نزديكى نامشروع نيست؛ بلكه همه انواع روابط نامشروع را دربر مى گيرد. تلقيح مصنوعى نيز در زمره آنها به شمار مى رود و يكى از مصاديق روابط نامشروع تلقى مى شود (روحانى على آبادى، ١٣٨٢، ص ٢٨٧ـ٢٨٩).

     در اين زمينه، ديدگاه ديگرى نيز وجود دارد كه استدلال ديدگاه نخست را قابل اشكال مى داند. طبق اين ديدگاه، مقصود از آيه يادشده، صرفا حفظ فروج از نگاه ديگران است و به روايت ابوبصير از امام صادق عليه السلام استناد شده است كه حضرت فرمودند: «آنچه در آيات قرآن كريم درخصوص فروج آمده، مقصود حفظ آن از زناست؛ جز اين آيه كه منظور از آن، حفظ و پوشش از ديد ديگران است» (كلينى، ١٤٠١ق، ج ٢، ص ٣٥). بنابراين نمى توان گفت در اين آيه، حذف متعلق، مفيد عموم است؛ بلكه دستور، فقط ستر و پوشش است (قبله اى، ١٣٧٨). همچنين براى اثبات حرام بودن تلقيح اسپرم غيرشوهر، به آياتى از سوره مباركه «مؤمنون» استناد شده است كه مى فرمايد: «و كسانى كه پاكدامن هستند؛ مگر در مورد همسرانشان يا كنيزانى كه به دست آورده اند...؛ پس هر كه فراتر از اين جويد، آنان از حد درگذرندگان اند» (مؤمنون: ٥ـ٧). ايشان در دلالت اين آيه ابراز داشته اند، اصل و قاعده اساسى و اوليه درباره اعمال مربوط به فرج ها، وجوب حفظ آن از همه كس و همه گونه اعمال است. درباره اين قاعده فقط يك مخصص و استثنا وجود دارد كه دو مصداق همسر و كنيز را از ذيل حكومت اين قاعده خارج كرده است و در غير اين دو مورد، در ذيل قاعده عمومى باقى بوده، مطلقا حرام است. به بيان ديگر، تا زمانى كه ثابت نشود تلقيح اسپرم و نطفه اجنبى، از مصاديق استثناى يادشده (همسر و كنيز) است، در ذيل سلطه دلالت عام قرار دارد و مشمول قاعده عمومى «وجوب حفظ فرج» است و انجام آن حرام مى باشد (روحانى على آبادى، ١٣٨٢،ص ٢٩٨ـ٣٠٠؛ مرعشى شوشترى، ١٣٨٢، ص ٤٠٦). بنابراين طبق اين استدلال، مردى كه شرمگاه خود را نگه ندارد و منى خود را داخل مهبل زن بيگانه اى بريزد، هرچند از راه ابزار جديد، فردى متجاوز و گناهكار خواهد بود. پاره اى از محققان، دليل اين ديدگاه را قابل مناقشه و مردود دانسته اند و بر اين باورند كه معناى قطعى نگهدارى شرمگاه از زنان، آن است كه وى به وسيله آلت تناسلى خود از آنان كام نگيرد و با آنان آميزش و تفخيذ نكند و يا لذت هاى ديگر نبرد.

     با اين وصف، «نگهدارى شرمگاه از زنان»، كنايه از اين است كه مرد به وسيله آن از زنان لذت نبرد؛ اما ريختن قطره اى از منى، كه از آلت تناسلى بيرون مى آيد، در مهبل زنان به وسيله لوله، شامل آن نمى شود (مؤمن قمى، ١٤١٥ق، ص ٨٥ـ٨٦). همچنين گفته شده است، مراد از حفظ فرج، ممكن است تنها حفظ آن از نگاه كردن ديگران باشد (حرم پناهى، ١٣٧٦).

ب. روايات: همچنين براى اثبات حرمت در اين بحث، به احاديثى استناد شده است كه به ذكر دو نمونه بسنده مى شود. على بن سالم از امام صادق عليه السلام نقل كرده است كه حضرت فرمود: «بدترين مردم در روز قيامت كسى است كه نطفه خود را در رحم زنى كه بر او حرام است، قرار دهد» (حرعاملى، ١٤٠٣ق، ج ١٤، ص ٢٣٩). تنها اشكالى كه به لحاظ سندى به اين روايت وارد شده، مربوط به على بن سالم است.

     برخى محققان معتقدند كه على بن سالم مجهول و ناشناخته است و بنابراين، سند حديث معتبر نيست (مؤمن قمى، ١٤١٥ق، ص ٨٢). برخى ديگر بر اين باورند كه على بن سالم مشترك است بين على بن سالم بطائنى كه به واقفى (ر.ك: شهرستانى، ١٣٧٥ق، ص ١٤٩) و دروغگو بودن مشهور است و ديگرى، على بن سالمى كه مجهول است (حرم پناهى، ١٣٧٦). به هر تقدير، از نظر رجالى، على بن سالم، چه بطائنى باشد چه غير آن، هر دو از اصحاب امام صادق عليه السلام و ثقه هستند (همان) و با توثيق ايشان، اشكال وارده در سند روايت را مردود، و آن را معتبر و قابل استناد دانسته اند (روحانى على آبادى، ١٣٨٢، ص ٣٠٢). از نظر بررسى دلالت حديث، دو ديدگاه وجود دارد:

     در ديدگاه نخست گفته اند: نطفه در اين روايت، ظاهرا همان منى و اسپرم است؛ بنابراين، بر اساس ظاهر آشكار حديث معلوم مى شود وارد كردن و انتقال اسپرم مرد اجنبى (غير شوهر) به رحم زن، چه به وسيله پنبه و پشم كه در نزد مردمان گذشته و قبايل بدوى مرسوم بود (امامى، ١٣٤٩، ص ٣٥٧ـ٣٥٨)، چه به وسيله مساحقه (ر.ك: جعفرى لنگرودى، ١٣٨٠، ص ٣٥٥؛ مؤمنى، ١٣٨٢، ص ١٦٨) و چه به وسيله سرنگ يا دستگاه هاى جديد و امثال آنها، حرام و معصيت كبيره است؛ زيرا بنابر اطلاق حديث، هرگونه وارد كردن اسپرم غيرشوهر به رحم زن، مطلقا حرام است (روحانى على آبادى، ١٣٨٢، ص ٣٠٣). در ديدگاه دوم كه در استدلال ديدگاه اول مناقشه كرده است، گفته شده: اولاً عبارت صدر حديث «رجل أقرّ نطفته»، به آميزش مردى با زنى به صورت زنا انصراف دارد؛ ثانيا، دليل اخص از مدعاست و شامل بسيارى از تلقيحات مصنوعى نمى شود؛ زيرا عبارت مذكور نه تنها ظهور دارد، بلكه در ريختن نطفه به صورت مباشرت، صراحت دارد. با اين حال، اگر اين عمل با دست خود زن، يا ديگرى انجام پذيرد، مشمول آن نخواهد شد. افزون بر اين، تلقيحات نوعا دور از چشم و اختيار صاحب نطفه است (قبله اى، ١٣٧٨). روايت ديگر، خبر سليمان بن داود از امام صادق عليه السلام است كه ايشان فرمود: «پيامبر اكرم صلى الله عليه و آله فرمودند: بالاترين گناه نزد پروردگار، كشتن پيامبر يا امام يا خراب كردن كعبه، قبله گاه بندگان و يا ريختن نطفه مرد در رحم زنى است كه بر او حرام است» (حرعاملى، ١٤٠٣ق، ج ١٤، ص ٢٣٩).

     صرف نظر از مناقشاتى كه در سند حديث بيان شده است (مؤمن قمى، ١٤١٥ق، ص ٨٣؛ حرم پناهى، ١٣٧٦)، برخى نويسندگان آن را قابل استناد دانسته اند (روحانى على آبادى، ١٣٨٢، ص ٣٠٧). برخى ديگر نيز با الهام از علّامه حلى، دست كم آن را به عنوان شاهد، قابل استناد مى دانند (رضانيامعلم،١٣٨٣،ص١٧٩).

     در كيفيت دلالت آن، به دو صورت استدلال شده است: يكى اينكه ظاهر حديث، حكايت از آن دارد كه قرار دادن منى در مهبل زن، از راه حرام، حرمتى مستقل از حرام بودن آميزش با اوست. بنابراين، اگر مردى با زن بيگانه اى درآميزد و منى خود را در مهبل وى نريزد، هرچند زنا انجام داده، اما چون منى خود را در مهبلى كه بر وى حرام است، نريخته، مشمول اين روايت نمى شود. در اين صورت، از ظاهر حديث هويداست كه ريختن منى در مهبل زنى كه آميزش با وى براى صاحب منى حرام است، حرامى مستقل است و ربطى به آميزش ندارد. به هر حال، به تناسب حكم و موضوع، مى توان سبب حرام بودن ريختن منى را به عنوان يك حرام مستقل به دست آورد و آن اينكه قرار دادن منى به گونه معمولى در مهبل زنى كه براى صاحب منى حرام است، سبب بسته شدن نطفه از راه نامشروع مى شود؛ در نتيجه، از حديث چنين استفاده مى شود كه بسته شدن نطفه به وسيله منى مرد و تخمك زنى كه آميزش با او جايز نيست، حرام است (مؤمن قمى، ١٤١٥ق، ص ٨٣)؛ ديگر آنكه حديث به دليل سياقش، داراى عموم است و همه مواردى را كه مباح نشده باشد، دربرمى گيرد؛ پس عموم حديث دلالت دارد بر اينكه هر نوع افراغ منى در رحم زن اجنبيه، گناه كبيره و حرام است. از اين كلام معلوم مى شود كه نفس قراردادن منى در رحم زن بيگانه، گناه كبيره و ممنوع است. شايان ذكر است، به مستشكلى كه ادعا كند اين روايت انصراف به زنا و آميزش دارد، چنين گفته اند: روايت مزبور، انصراف به آميزش و زنا ندارد و هر نوع قرار دادن منى را در رحم زنى كه آميزش با او حرام است، دربرمى گيرد؛ و از جهت حرام بودن، هيچ فرقى نمى كند كه قرار دادن منى به وسيله آميزش باشد يا با وسايل ديگر (روحانى على آبادى، ١٣٨٢، ص ٣٠٧).

ج. مقتضاى اصل احتياط: قائلان به حرمت، اعتقاد دارند چون فرج مبدأ تكون انسان است و بى مبالاتى در امر فروج، موجب اختلاط مياه و نسب اشخاص مى شود، در چنين مواردى، احتياط، مطلوب شارع مقدس است. بنابراين، در هر موردى كه در جواز يا حليت شك كنيم، بايد احتياط را معمول داريم. بنابراين، اگر در مشروعيت تلقيح مصنوعى شك كنيم، جايى براى اجراى اصاله البرائه وجود ندارد؛ بلكه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتياط در مبدأ تكون انسان) بايد به احتياط عمل كنيم و مقتضاى احتياط در اين خصوص، عدم جواز يا به عبارت ديگر، حرمت و ممنوعيت عمل تلقيح با نطفه مرد اجنبى است (علوى قزوينى، ١٣٨٢، ص ١٨٥ـ١٨٦؛ مرعشى شوشترى، ١٣٨٢، ص ٤٠٦). اين گروه براى تأييد مدعاى خويش، به رواياتى از معصومان عليهم السلاماستناد مى كنند كه به ذكر يك مورد آن بسنده مى شود. در روايت علاءبن سيابه نقل شده است كه امام صادق عليه السلام درباره زنى كه به مردى وكالت داده است تا او را به عقد نكاح كسى درآورد، فرمودند: نكاح، امر مهمى است و سزاوار است كه در آن رعايت احتياط شود؛ زيرا در نكاح مسئله فرج مطرح است و از آن فرزند به وجود مى آيد (حرعاملى، ١٤٠٣ق، ج ١٤، ص ٩٣). برخى از محققان روايت ديگرى با مضمون اين روايت، ابن سيابه ذكر كرده اند و نتيجه گرفته اند كه خبر ابن سيابه، خصوصا با عنايت به تعليلى كه در آن وجود دارد، بر وجوب احتياط به طور مطلق دلالت مى كند (حرم پناهى، ١٣٧٦). در مقابل اين رأى، برخى صاحب نظران اظهار داشته اند: احتياط در همه جا امر جايزى نيست؛ زيرا در موارد بسيارى، خلاف احتياط است و بر اين باورند كه اصل، اباحه و جواز است تا زمانى كه حرام بودن يا جايز نبودن فعلى ثابت شود؛ زيرا خداوند بندگان خويش را در گشايش گذاشته و دشوارى را بر ايشان ننهاده است (يزدى، ١٣٧٨).

     پس از بيان حكم فقهى تلقيح مصنوعى با اسپرم بيگانه و بيان ديدگاه هاى مختلف در اين راستا، بايد وضعيت طفلى كه از تلقيح مصنوعى ميان زن و مرد بيگانه متولد مى شود، به لحاظ انتساب تبيين يابد. به اين معنا كه آيا نسب طفل نسبت به مادر و صاحب نطفه مشروع است و آيا مى توان او را به صاحب نطفه ملحق و منسوب كرد؟ وسرانجام اينكه رابطه طفل با شوهر زن چگونه است؟

در تلقيح مصنوعى با نطفه بيگانه، ارتباط و الحاق طفل تولديافته به سه طرف قابل بررسى است:

الف. وضعيت انتساب طفل به مادر: در مورد الحاق طفل ناشى از تلقيح مصنوعى به مادر طبيعى خود، ديدگاه هاى مختلفى وجود دارد. بعضى حقوق دانان ميان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم وى، تفاوت قايل شده اند. در فرض اول، طفل حاصل از لقاح را در حكم ولد شبهه دانسته، به زن ملقوحه ملحق و منتسب مى دانند؛ اما در فرض دوم كه زن به عمل لقاح عالم بوده است، طفل حاصل را در حكم ولد زنا مى دانند و بر اين باورند كه به والدين طبيعى خويش ملحق نخواهد شد و از نظر اصول اخلاقى و صيانت خانواده، اين نظريه را اولى مى دانند؛ مانند آنكه زنى با مراجعه به پزشك بيمارى هاى زنان، از باردار نشدن خود شكايت كند و درخواست مداواى خود را نمايد؛ در اين حال، پزشك بدون اطلاع و رضايت زن، نطفه مرد اجنبى را وارد رحم او كند و موجب باردارى او گردد. طفلى كه به اين طريق متولد مى شود، در حكم ولد شبهه و ملحق به مادر طبيعى خود مى باشد؛ اما اگر لقاح، با آگاهى و رضايت زن انجام شده باشد، طفل منتسب به او نخواهد شد (امامى، ١٣٨٣، ج ٥، ص ١٤٧ـ١٤٩).

     برخى ديگر از حقوق دانان اعتقاد دارند، اصولاً طفل حاصل از تلقيح مصنوعى، به مادر خود ملحق و منتسب مى شود؛ زيرا اولاً طفل در رحم آن زن تكون يافته و رشد نموده است؛ ثانيا، از نظر لغت و عرف به چنين طفلى، ولد اطلاق مى شود؛ ثالثا، دليل شرعى و قانونى كه بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه دلالت كند، وجود ندارد؛ زيرا آنچه بر نفى ولد دلالت مى كند، اختصاص به ولد زنا دارد و طفل حاصل از لقاح مصنوعى، ولد زنا شمرده نمى شود؛ رابعا، مقتضاى عموم آيه شريفه اى كه مى فرمايد: «... مادران آنها تنها كسانى اند كه ايشان را زاده اند...» (مجادله: ٢). دلالت دارد بر اينكه اگر طفلى در رحم زنى رشد كند و متولد شود آن زن مادر آن طفل به شمار مى آيد (امامى، ١٣٧٩، ص ٣٨٧ـ٣٨٨؛ صفايى و امامى، ١٣٨١، ص ١٠٤). پاره اى از فقهاى معاصر نيز در الحاق فرزند ناشى از تلقيح مصنوعى به مادرش، چنين استدلال كرده اند: طفل مذكور در حقيقت، فرزند است و دليلى بر نفى او وجود ندارد. همچنين دلايل نفى ولد زنا، لقاح مصنوعى را دربر نمى گيرد (مغنيه، ١٣٧٧، ص ٣٧٥، به نقل از: طباطبائى حكيم، ١٤٠٠ق). در مورد زنى هم كه منى مردى را وارد رحمش كرده است، معتقدند: اگرچه زن گناه كرده است، ولى با اين حال فرزند به او ملحق مى شود و به صاحب منى ملحق نمى شود (طباطبائى حكيم، ١٤٠٠ق، ص ٣٠٠).

ب. وضعيت انتساب طفل با صاحب نطفه: در صورتى كه زنى به وسيله لقاح مصنوعى، از منى مرد بيگانه حامله شود و طفلى متولد گردد، خواه شوهردار باشد، خواه نه، بايد بين علم و جهل صاحب اسپرم تفصيل قائل شد. در فرض جهل صاحب اسپرم، مثل آنكه مردى منى خود را براى آزمايش و تجربه در اختيار پزشكى قرار دهد و پزشك اين ماده را در رحم زنى كه براى مداوا و معالجه امراض زنانه يا بارور نشدن به او مراجعه كرده، تلقيح كند و زن حامله شود، يا به جاى اسپرم شوهر، اشتباها اسپرم بيگانه را به زن تلقيح كند، دراين صورت، طفل به پدر طبيعى خود ملحق مى شود؛ زيرا طفل يادشده در حكم ولد شبهه مى باشد و مطابق ماده ١١٦٥ قانون مدنى، همان گونه كه ولد شبهه به كسى كه جاهل به حرمت رابطه بوده است، ملحق مى گردد، به طريق اولى طفل حاصل از تلقيح مصنوعى با جهل صاحب ماء و زن ملقوحه، به آنان ملحق خواهد شد؛ چون در تلقيح، دخول و مباشرت موضوع كاملاً منتفى است (امامى، ١٣٤٩، ص ٣٨٤؛ كاتوزيان، ١٣٧٨، ص ٢٩)؛ اما در صورتى كه صاحب نطفه از حقيقت امر آگاهى داشته باشد، مسئله مورد اختلاف است. پاره اى از حقوق دانان، طفل مذكور را ملحق به صاحب اسپرم مى دانند و برخى ديگر بر اين باورند كه اين مورد زناست و نسب چنين طفلى نبايد مشروع قلمداد شود. به هر تقدير، به ذكر ديدگاه هاى طرفين پرداخته مى شود.

     ١. ادله مخالفان الحاق نسب به صاحب نطفه: برخى از حقوق دانان چنين طفلى را در حكم ولد زنا مى دانند و در اين زمينه چنين استدلال مى كنند: آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر او مى شود، رابطه زوجيت بين ايشان يا اعتقاد به وجود چنين رابطه اى است. بنابراين، در هر مورد كه اين عامل اصلى وجود نداشته باشد، خواه دليل آبستنى زن نزديكى نامشروع (زنا) باشد، خواه ساير تماس هاى بدنى (مانند تفخيذ) و خواه تلقيح مصنوعى، بايد نسب را نامشروع دانست؛ و برعكس، در هرجا كه رابطه زناشويى يا شبهه محقق باشد، به هر وسيله اى كه زن حامله شود، نسب مشروع است. بنابراين، چون نسب مشروع، نياز به رابطه مشروع دارد، اگر تلقيح مصنوعى با نطفه غيرشوهر به عمد انجام پذيرد، در حكم روابط جنسى بين بيگانگان است و نسبى به وجود نمى آورد و از حيث لطمه زدن به اساس و بنيان خانواده، با آنها تفاوتى ندارد (كاتوزيان، ١٣٧٨، ص ٢٢). برخى از فقها و مراجع تقليد معاصر نيز چنين اظهار عقيده كرده اند: «آنچه از مفاهيم ادله و بعضى از مناطيق آنها مستفاد مى شود اين است كه تلقيح مصنوعى منى مرد اجنبى با مرئه اجنبيه، خواه داراى زوج باشد يا نباشد، حرام است و در بعضى صور آن، احكام ولد زنا ثابت است و در بعضى صور، احكام ولد شبهه» (امامى، ١٣٤٩، ص ٣٦٧، به نقل از: آيت اللّه بروجردى). برخى ديگر در اين باره چنين فتوا داده اند: «... قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبيه جايز نيست؛ چه با شوهر باشد، چه بى شوهر» (گلپايگانى، بى تا، ج ٢، ص ١٧٧).

     همچنين پاره اى از فقهاى اهل سنت، ضمن فتوا به حرمت در اين مورد، چنين استدلال كرده اند: بى ترديد اين عمل، انسان را به سوى دايره حيوانات و نباتات رهنمون مى سازد و از انسانيت و جامعه مدنى خارج مى نمايد. اين عمل جرمى پليد و عصيانى عظيم است كه با زنا از حيث ماهيت يكى است و بالتبع، نتيجه هر دو (قرار دادن عمدى منى مرد در رحم زنى نامحرم كه ميان آنها علقه زوجيت شرعى نيست) هم يكى مى باشد (شلتوت، ١٣٩٥ق، ص ٣٢٨؛ قرضاوى، ١٤١٨ق، ص ٢٠٠). علاوه بر اين، اين عمل، از فرزندخواندگى كه در اسلام ممنوع است، پست تر مى باشد؛ زيرا در فرزندخواندگى، مشخصا روشن است كه اين طفل، فرزند ديگرى است؛ اما در مانحن فيه، يك عنصر بيگانه وارد نسب مى گردد (منصور، ١٩٩٩م، ص ٩٠ـ٩١).

     ٢. ادله موافقان الحاق نسب به صاحب نطفه: برخى از حقوق دانان، در ابتدا چنين نظر داده اند: «در صورتى كه عمل لقاح با علم مرد و زن انجام شود، ماء مرد مزبور، هيچ گونه احترامى ندارد و فرزند متولد از آن زن، در حكم ولدالزنا مى باشد...» (امامى، ١٣٨٣، ج ٣، ص ٢٣٤). با اين حال، در جاى ديگر، مشروع بودن نسب طفلِ ناشى از تلقيح مصنوعى با نطفه بيگانه را به شرح ذيل تقويت مى كنند: «... از نظر تحليلى مى توان بر آن بود كه آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانون مدنى ايران استنباط مى شود آن است كه هر فرزند طبيعى، قانونى است؛ مگر آنكه قانون تصريح بر خلاف نموده باشد و موردى را كه قانون نشناخته، ولد زنا است كه ملحق به كسى كه مرتكب زنا شده، نمى گردد؛ و در بقيه موارد، طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بين پدر و مادر از جهت آنكه به وسيله منى در رحم زن قرار گرفته يا به وسيله مصنوعى، نمى توان گذارد. به نظر مى رسد كه پيروى از نظريه اول، با اصول اخلاقى و حفظ خانواده كه سلول هاى متشكله اجتماع است، اولى باشد؛ ولى از نظر قضايى محض، نمى توان از نظر اخير دست برداشت» (امامى، ١٣٨٣، ج ٥، ص ١٩٦).

     برخى ديگر از صاحب نظران، در اين زمينه گفته اند: اگرچه در صورت عالم بودن صاحب نطفه، نص خاصى در قانون نيست، ولى با عنايت به اهتمام خاصى كه قانون مدنى ايران به تبعيت از حقوق اماميه در جهت تنظيم انساب و جلوگيرى از اختلاط مياه در مباحث مربوط به نسب و نكاح و عده، مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى توان استنباط كرد طفلى كه بر اثر تركيب نطفه مرد با نطفه زن اجنبى پيدايش يافته و در رحم غيرزوجه مشروع پرورش يافته است، نمى تواند به صاحب نطفه ملحق شود: مگر در صورتى كه صاحب نطفه نسبت به طرف ديگر در اشتباه باشد. با اين وصف، حكم به پيدايش نسب مشروع را در اين صورت، خالى از قوت ندانسته اند (شهيدى، ١٣٨٥، ص ١٦٣ـ١٦٤). معتقدان اين نظريه بر اين باورند كه طفل ناشى از تلقيح مصنوعى، به صاحب نطفه ـ اعم از اينكه جاهل يا عالم به لقاح باشد ـ ملحق مى شود؛ زيرا طفل از نطفه او تكون يافته است و عرفا و لغتا فرزند او به شمار مى آيد؛ و تلقيح مصنوعى، زنا محسوب نمى شود و طفل ناشى از آن نيز ولدالزنا نيست تا نتوان او را به صاحب نطفه ملحق كرد.

     موافقان الحاق، اعتقاد دارند كه به هر تقدير، اين نظريه انسانى تر و با مصلحت طفل، سازگارتر است و مغايرت آن با اخلاق حسنه يا لطمه زدن به اساس خانواده ـ كه برخى مخالفان به آن استناد كرده اند (ر.ك: كاتوزيان، ١٣٧٨) ـ مسلم نيست. ايشان در تأييد نظر خويش، به آنچه فقهاى اماميه درباره مساحقه گفته اند، تمسك جسته و بيان كرده اند: «فقهاى بزرگ اماميه مانند شيخ طوسى (طوسى، ١٤١٧ق،ج ٣، ص ٣١٠)، محقق حلى (محقق حلى، ١٤٢٦ق، ج ٤، ص ١٦٥)، شهيد ثانى (شهيد ثانى، ١٤٢٥ق، ج ١٤، ص ٤٢١) و صاحب جواهر (نجفى، ١٩٨١م، ج ٤١، ص ٣٩٧) گفته اند: هرگاه از طريق مساحقه، نطفه مرد اجنبى وارد رحم زن شود و طفلى از آن پديد آيد، اين طفل ملحق به صاحب نطفه است (صفايى و امامى، ١٣٨١، ص ١٠٤). برخى از فقهاى معاصر، با اينكه تلقيح نطفه بيگانه به زن بيگانه را حرام دانسته اند، در مسئله نسب فرزند فرموده اند: «اگر چنين كارى صورت گرفت و زن حامله شد، سپس فرزند را به دنيا آورد، فرزند به صاحب ماء ملحق مى شود و بين آن دو، جميع [احكام] نسب ثابت مى شود و هر يك از آن دو، از ديگرى ارث مى برد؛ زيرا مستثناى از ارث، فرزند حاصل از زناست كه فرزند تلقيح چنين نيست (خوئى، ١٩٧٦م، مسئله ٤٢).

     ديگر انديشمندان نيز ضمن اعتقاد به حرمت انتقال نطفه مرد اجنبى ازدنيارفته به رحم زن اجنبيه، انتساب فرزند ناشى از آن را به مرد صاحب نطفه انكار نكرده اند (جعفرى، ١٣٨٠، ص ٣٠٨). همچنين پاره اى از صاحب نظران و مراجع تقليد معاصر، در اين خصوص عقيده دارند: «اگر با علم و عمد باشد، در الحاق اشكال است؛ اگرچه اشبه، الحاق آن مى باشد؛ ليكن اين مسئله مشكل است كه از احتياط در آن، چاره اى نيست... و در تلقيح عمدى حرام، چاره اى از احتياط نمى باشد» (موسوى خمينى، ١٤٢٥ق، ج ٢، ص ٥٥٩). برخى ديگر از مراجع معظم تقليد، در پاسخ به اين استفتا كه آيا تلقيح نطفه مردى اجنبى به همسر مردى كه بچه دار نمى شود، از طريق قرار دادن نطفه در رحم او جايز است؟ بيان كرده اند: «تلقيح زن از طريق نطفه مرد اجنبى، فى نفسه اشكال ندارد... به هرحال، در صورتى كه با اين روش كودكى به دنيا بيايد، ملحق به شوهر آن زن نمى شود؛ بلكه ملحق به صاحب نطفه و به زنى است كه صاحب رحم و تخمك است» (خامنه اى، ١٣٨١، ص ٤٦٤) پاره اى ديگر از محققان در اين زمينه نوشته اند: «ترديدى نيست كه حرمت، در صدق عناوين نسبى (بر طفلى كه از اين نطفه حرام به وجود مى آيد) تأثيرى ندارد؛ زيرا صدق اين عناوين نسبى، بر اساس وجود ارتباط تكوينى ميان صاحب منى و طفل، استوار است... تنها دليلى كه عمومات احكام مربوط به نسب را تخصيص زده، زناست و قياس (كودك مورد فرض به فرزند زنا) باطل است و زنا در اينجا صدق نمى كند؛ از اين رو، دليلى وجود ندارد تا از ادله احكام مربوط به نسب دست برداريم. در نتيجه، ادله احكام اقتضا دارد كه تمام احكام فرزند (از ناحيه مرد) بر اين طفل جارى شود» (مؤمن قمى، ١٤١٥ق، ص ٩٨). برخى فقه پژوهان و صاحب نظران اعتقاد دارند، اين عمل زنا نيست و زنا در اصطلاح شرع عبارت است از جماع ميان زن و مرد بيگانه؛ درحالى كه در تلقيح مصنوعى چنين رابطه اى وجود ندارد؛ از سوى ديگر، اين عمل تحت عناوينى كه شرع مقدس حرام دانسته است، قرار نمى گيرد. بنابراين، شك مى كنيم در حليت يا حرمت اين عمل كه به مقتضاى قاعده بايد گفت: فعل حرام نيست و طفل حاصل از آن نيز ولدالزنا و نامشروع نمى باشد. نظر به اينكه تلقيح مصنوعى در اين فرض، عرفا و شرعا زنا محسوب نمى شود و نيز اطلاق ولد، عرفا به اين طفل درست مى باشد، طفل، ملحق به پدر طبيعى خود، يعنى صاحب نطفه و اسپرم خواهد بود (موسوى بجنوردى، ١٣٧١).

ج. وضعيت انتساب طفل با همسر زن تلقيح شده: درصورتى كه زن ملقوحه، شوهردار باشد، دو فرض قابل تصور است: فرض نخست موردى است كه شوهر زن قابليت باردار كردن زوجه خود را داراست و از تاريخ نزديكى شوهر تا زمان تولد طفل، كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد. در اين فرض بر طبق ماده ١١٥٨ قانون مدنى، طفل ملحق به شوهر قانونى اوست. به بيان روشن تر، تا زمانى كه احتمال نزديكى ميان زوجين و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد، به صرف تلقيح نطفه بيگانه، نمى توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق نمود؛ بلكه اماره فراش اقتضا مى كند كه طفل را به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب كنيم (رضانيا معلم، ١٣٨٣، ص ٣٧١؛ فاضل لنكرانى، ١٣٨٩، ص ١٦٢). فرض دوم در صورتى تحقق مى يابد كه عادتا امكان باردارى زن از شوهر وجود نداشته باشد و شوهر به رغم نزديكى هاى چندساله، داراى فرزند نشده و منى او داراى اسپرم يا اسپرم لازم براى توليدمثل نباشد. به عبارت ديگر، يا شوهر عقيم باشد يا اينكه يقين داشته باشيم كه حمل، ناشى از نطفه شوهر نيست. با چنين فرضى، ديگر احتمال الحاق طفل به شوهر وجود ندارد (رضانيا معلم، ١٣٨٣، ص ٣٧١). در اين صورت، استناد به اماره فراش، به نظر مى رسد فاقد اعتبار باشد؛ زيرا اماره فراش يك قاعده ظاهرى است و در شمار ادله ظنى قرار دارد كه در موارد ترديد و احتمال الحاق كاربرد دارد، نه در مواردى كه يقين به عدم الحاق داريم. با اين حال، عملاً در صورتى كه تلقيح با رضايت شوهر انجام شده باشد، شوهر، ولد ناشى از تلقيح را نفى نمى كند و براى طفل مذكور شناسنامه با نام خانوادگى خود مى گيرد و طفل بنابر ظاهر، منتسب به شوهر خواهد بود؛ اگرچه ممكن است بعد از فوت پدر ظاهرى، اشخاص ذى نفع، اقدام به نفى نسب كنند. در اين صورت، آنان بايد اثبات كنند كه طفل از نطفه شخص ديگرى غير از شوهر است و هرگاه اين امر بر دادگاه ثابت شود، حكم به نفى نسب و عدم الحاق طفل به شوهر زن ملقوحه خواهد كرد (صفايى و امامى، ١٣٨١، ص ١٠٥؛ گرجى و ديگران، ١٣٨٤، ص ٤٣٣).

     شايان ذكر است كه قانونگذار ايران در سال ١٣٨٢ فقط يكى از طرق لقاح خارج رحمى (اهداى جنين) را در پنج ماده مورد قانون گذارى قرار داده است (منتصراسدى، ١٣٨٤، ص ٣٥٧ـ٣٥٨). اين قانون كه در مورخ ٢٩/٤/١٣٨٢ در مجلس شوراى اسلامى تصويب شد و در تاريخ ٨/٥/١٣٨٢ به تأييد شوراى نگهبان رسيده است، با عنوان «قانون نحوه اهداى جنين به زوجين نابارور» در حقوق موضوعه تبلور يافته و آيين نامه اجرايى آن نيز در ١٠ ماده در تاريخ ١٩/١٢/١٣٨٣ به تصويب هيئت وزيران رسيده است (همان، ص ٣٨٧ـ٣٨٨) قانون مرقوم درباره نسب و حقوق و تكاليف اطفالى كه به اين نحو متولد مى شوند، پرسش ها و ابهامات متعددى را پديدار ساخته است و سكوت مقنن موجب شده تا صاحب نظران و انديشمندان فقه و حقوق، به طور جدى در اين عرصه وارد شوند و با بيان ديدگاه هاى متفاوت در اين زمينه، قانونگذار را يارى كنند. البته ارائه و نقد و بررسى نظرات آنان، در اين مجال اندك ميسر نيست و خود، مقاله مفرده اى را طلب مى كند.

بر طبق بررسى هاى انجام يافته و تأمل در آثار فقهاى گرانقدر اسلام و انديشمندان حقوق اسلامى، در خصوص تلقيح مصنوعى و وضعيت نسب مولود حاصل از آن، اختلاف نظرهاى عميق و ريشه اى ميان آنان ديده مى شود كه به دليل نوظهور بودن اين روش بارورى در توليدنسل در عصر حاضر اين اختلافات طبيعى به نظر مى رسد. برخى از صاحبان افتا و فقه پژوهان، در تأييد و پذيرفتن آن با استناد به اصاله الاباحه، حكم به برائت شرعى و عقلى را در همه اقسام تلقيح مصنوعى جارى دانسته اند و به جواز مطلق اعتقاد دارند؛ در حالى كه پاره اى ديگر از فقيهان، اين عمل را مخالف نص صريح برخى از آيات قرآن كريم دانسته و در جميع صور تلقيح، فتوا به حرمت داده اند و به ممنوعيت مطلق اعتقاد دارند. بعضى از فقيهان نيز بين تلقيح نطفه شوهر با تخمك همسر شرعى و قانونى، و تلقيح اسپرم و نطفه مرد بيگانه و تخمك زنى كه آميزش آنها با يكديگر جايز نيست، تفصيل قائل شده اند. در صورت نخست نيز برخى از قائلان به جواز، آن را مشروط به رعايت كامل جهات شرعى و پرهيز از ارتكاب مقدمات حرام و نيز حصول ضرورت و عسر و حرج دانسته اند؛ و در صورت اخير، بيشتر مراجع و صاحب نظران، عقيده به عدم جواز يا احتياط در ترك دارند؛ كه در تحريم و منع اين امر، آنان به اطلاقات و عمومات پاره اى از آيات قرآن كريم، رواياتى از ائمّه اطهار عليهم السلام، اصل احتياط در فروج، و جلوگيرى از اختلاط انساب تمسك جسته اند. با اين وصف، با بررسى ديدگاه ها و نظرات مختلف، به نظر مى رسد، استدلال قائلان به جواز در همه اقسام و صور تلقيح مصنوعى و نيز استدلال ايشان در رد ادله حرمت ـ مخالفان به آنها استناد كرده اند ـ قوت بيشترى دارد و موجه مى باشد. اين ديدگاه مى تواند به قانونگذار در اصلاح و تدوين قوانين مربوطه بسيار كمك كند. از اين رو، طفلى كه از اين طريق پا به عرصه گيتى مى نهد، داراى نسب شرعى و قانونى است.

     همچنين به لحاظ در نظر گرفته شدن مصلحت اجتماعى چنين اطفالى، اين ديدگاه قابل دفاع به نظر مى رسد؛ چراكه با عقيده به داشتن حقوقى مساوى با ديگر اطفال قانونى و عدم تبعيض ميان آنان، از بروز مشكلات ايشان در آينده ممانعت به عمل مى آيد؛ زيرا افرادى كه براى حل مشكلات عده اى ديگر از افراد جامعه اسلامى كه عمدتا همان زوجين نابارورند، تولد يافته اند و قهرا هم به شيوه تلقيح مصنوعى متولد مى شوند، به حكم عقل سليم و منطق عدالت و انصاف، نبايد براى آنان دشوارى هايى به وجود آيد و بايد همچون ديگر شهروندان نظام اسلامى، در جهت آرامش و رفاه آنان در زندگى گام برداشت.

     بنابراين، با عنايت به اينكه در مورد نسب، حقيقت شرعيه وجود ندارد و شارع مقدس در ارتباط با حقيقت نسب، از عرف پيروى كرده است، مطابق قاعده، پدر او مرد صاحب اسپرم، و مادر او زن صاحب تخمك است و اين امر، با يافته هاى دانش ژنتيك و نظر متخصصان رويان شناسى نيز مطابق مى باشد كه به تبع برقرارى رابطه نسبى، همه احكام مترتب بر نسب شرعى و قانونى، مانند احكام نفقه اقارب و ديگر حقوق و تكاليف متقابل ميان آنان حكم فرماست. در خصوص رابطه چنين مولودى با شوهر زن ملقوحه، بايد يادآور شد، در صورتى كه بتوان طبق اماره قاعده فراش، طفل را به مشارٌاليه منسوب كرد، طفل به او ملحق مى شود. در غير اين صورت، طفل به صاحب نطفه ملحق مى شود و شوهر زن ملقوحه، هيچ رابطه ژنتيكى و خونى با طفل ندارد و ميان آنان قرابت نسبى وجود نخواهد داشت.

ـ ابن منظور، محمدبن مكرم (١٤٢٦ق)، لسان العرب، بيروت، مؤسسه الاعلمى للمطبوعات.

ـ امامى، سيداسدالله (١٣٤٩)، مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، تهران، مؤسسه حقوق تطبيقى.

ـ امامى، مير سيدحسن (١٣٨٣)، حقوق مدنى، چ هفدهم، تهران، اسلاميه، ج ٣.

ـ ـــــ (١٣٨٣)، حقوق مدنى، چ چهاردهم، تهران، اسلاميه، ج ٥.

ـ جبعى عاملى، زين الدين بن على (شهيد ثانى) (١٤٢٥ق)، مسالك الأفهام الى تنقيح شرائع الاسلام، چ سوم، قم، بنياد معارف اسلامى.

- جعفرزاده، ميرقاسم، «وضعيت شرعى به كارگيرى تكنيك هاى نوين بارورى كمكى در توليدمثل انسانى» (١٣٧٨)، بارورى، دوره اول، ش ١، ص ٥٢ـ٧٥.

ـ جعفرى، سيدحبيب الله (١٣٨٢)، بررسى نابارورى مردان، تهران، مؤسسه فرهنگى و انتشاراتى حيان.

ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر (١٣٨٠)، ترمينولوژى حقوق، چ يازدهم، تهران، كتابخانه گنج دانش.

ـ جعفرى، محمدتقى (١٣٨٠)، رسايل فقهى، بى جا، تهذيب.

ـ حرعاملى، محمدبن حسن (١٤٠٣ق)، وسائل الشيعة، چ پنجم، بيروت، داراحياء التراث العربى.

ـ حرم پناهى، محسن، «تلقيح مصنوعى» (بهار ١٣٧٦)، فقه اهل بيت عليهم السلام، سال سوم، ش ٩، ص ١٣٦ـ١٥١.

ـ حسينى زبيدى، سيدمحمدمرتضى (١٣٨٧ق)، تاج العروس من جواهرالقاموس، تحقيق عبدالعليم طحاوى، بى جا، مؤسسة دارالهداية.

ـ حسينى، سيدمحمد (١٣٨٥)، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهى (عربى به فارسى ـ همراه با معادل انگليسى)، چ دوم، تهران، سروش.

- حلى، جعفربن حسن (محقق حلى) (١٤٢٦ق)، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، تحقيق عبدالحسين محمدعلى بقال، چ سوم، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية.

ـ خامنه اى، سيدعلى (١٣٨١)، اجوبه الإستفتاءات، تهران، الهدى.

ـ خوئى، سيدابوالقاسم (١٩٧٦م)، مستحدثات المسايل، نجف، مطبعه الآداب.

ـ رضانيا معلم، محمدرضا (١٣٨٣)، بارورى هاى پزشكى از ديدگاه فقه و حقوق، قم، بوستان كتاب.

ـ روحانى على آبادى، محمد (١٣٨٢)، «حكم شرعى تلقيح اسپرم و نطفه بيگانه»، در: روش هاى نوين توليدمثل انسانى از ديدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشكده ابن سينا و سمت.

ـ شلتوت، محمود (١٣٩٥ق)، الفتاوى، قاهره، دارالشروق.

ـ شهرستانى، محمد (١٣٧٥ق)، الملل و النحل، به كوشش و اهتمام محمدبن فتح الله بدران، قاهره، بى نا.

ـ شهيدى، مهدى (١٣٨٥)، مجموعه مقالات حقوقى، تهران، مجد.

ـ صفايى، سيدحسين و اسدالله امامى (١٣٨١)، حقوق خانواده، چ سوم، تهران، دانشگاه تهران.

ـ طباطبايى حكيم، سيدمحسن (١٤٠٠ق)، منهاج الصالحين، حاشيه و تعليق سيدمحمدباقر صدر، بيروت، دارالتعارف للمطبوعات.

ـ طريحى، فخرالدين (١٤١٦ق)، مجمع البحرين و مطلع النيرين، تهران، مؤسسة البعثة.

ـ طوسى، محمدبن حسن (١٤١٧ق)، النهايه و نكتها، چ دوم، قم، مؤسسه النشر الاسلامى.

- علوى قزوينى، سيدعلى (١٣٨٢)، «آثار حقوقى تلقيح مصنوعى انسان»، در: روش هاى نوين توليدمثل انسانى از ديدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشكده ابن سينا و سمت.

ـ فاضل لنكرانى، محمد (بى تا)، جامع المسائل الإستفتائات، چ يازدهم، قم، مطبوعاتى امير.

ـ فاضل لنكرانى، محمدجواد (١٣٨٩)، بررسى فقهى ـ حقوقى تلقيح مصنوعى، چ دوم، قم، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام.

ـ فيومى مقرى، احمدبن محمد (١٤٠٥ق)، المصباح المنير، قم، دارالهجرة.

ـ قبله اى، خليل، «بررسى احكام فقهى و حقوقى كودكان نامشروع» (بهاروتابستان ١٣٧٨)، ديدگاه حقوقى، ش ١٣و١٤، ص ١١٥ـ١٤٩.

ـ قربان نيا، ناصر (١٣٨٢)، «حكم تكليفى و وضعى انتقال جنين تكون يافته از اسپرم و تخمك زن و شوهر قانونى به رحم زنى ديگر»، در: روش هاى نوين توليدمثل انسانى از ديدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشكده ابن سينا و سمت.

ـ قرضاوى، يوسف (١٤١٨ق)، الحلال و الحرام فى الاسلام، قاهره، مكتبة وهبه.

ـ كاتوزيان، ناصر (١٣٧٨)، حقوق مدنى: خانواده، چ پنجم، تهران، شركت سهامى انتشار.

ـ كلينى، محمدبن يعقوب (١٤٠١ق)، الكافى، تحقيق على اكبر غفارى، چ چهارم، بيروت، دارصعب و دارالتعارف.

ـ كى و ديگران (١٣٧٥)، نابارورى، ارزيابى و درمان، ترجمه محمدعلى كريم زاده ميبدى و ديگران، يزد، بيمارستان تخصصى زنان و زايمان و نازايى مادر.

ـ گرجى، ابوالقاسم و ديگران (١٣٨٤)، بررسى تطبيقى حقوق خانواده، تهران، دانشگاه تهران.

ـ گلپايگانى، سيدمحمدرضا (بى تا)، مجمع المسايل، قم، دارالقرآن الكريم.

ـ مرعشى شوشترى، سيدمحمدحسن (١٣٨٢)، «استفتائات و ديدگاه هاى مذهبى»، در: روش هاى نوين توليدمثل انسانى از ديدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، چ دوم، تهران، پژوهشكده ابن سينا و سمت.

ـ مغنيه، محمدجواد (١٣٧٧)، الفقه على المذاهب الخمسة، چ چهارم، تهران، مؤسسه الصادق للطباعة و النشر.

ـ مكارم شيرازى، ناصر (١٣٨١)، استفتائات جديد، قم، مدرسه امام على بن ابيطالب عليه السلام.

ـ منتصر اسدى، فاطمه (١٣٨٤)، مجموعه قوانين و مقررات خانواده، تهران، معاون پژوهش رياست جمهورى.

ـ منصور، محمدخالد (١٩٩٩م)، احكام الطبيه المتعلقه بالنساء فى الفقه الاسلامى، اردن، دارالنفائس.

ـ موسوى بجنوردى، سيدمحمد، «استفتائات و نظريات» (تابستان ١٣٧١)، رهنمون، ش ٢و٣، ص ٢٢٥.

ـ موسوى خمينى، سيدروح الله (١٤٢٥ق)، تحريرالوسيلة، چ دهم، قم، نشر اسلامى.

ـ مؤمن قمى، محمد (١٤١٥ق)، كلمات سديدة فى مسايل جديدة، قم، نشر اسلامى.

ـ مؤمنى، عابدين (١٣٨٢)، حقوق جزاى اختصاصى اسلام، تهران، خط سوم.

ـ نجفى، محمدحسن (١٩٨١م)، جواهرالكلام، تعليق و تصحيح محمود قوچانى، چ هفتم، بيروت، داراحياء التراث العربى.

ـ نواك، اميل و جاناتان برك (١٣٨٣)، بيمارى هاى زنان نواك ـ ٢٠٠٢، ترجمه فاطمه داورى تنها و آزيتا محمودان، تهران، طبيب.

ـ ويلسون، رابرت (بى تا)، بيمارى هاى زنان و زايمان، ترجمه على نورى، تهران، بى نا.

ـ يزدى، محمد، «بارورى هاى مصنوعى و حكم فقهى آن» (مهروآبان ١٣٧٨)، پزشكى قانونى، سال پنجم، ش ١٧، ص ٥١ـ٦٢.