كافلا حالا إلى انتهائه وانتهت الكفالة في قولهم. قوله: (بعه بشهود الخ) لأنه يحتمل المشورة والارشاد، ويحتمل التقييد فلا يصير تقييدا بالشك، بخلاف لا تبع إلا بشهود فإنه نص في التقييد.
قوله: (وباع بدونهم جاز) الذي في المقدسي عن الخانية: بعه بشهود أو رهن أو بعه وخذ كفيلا أو رهنا فباع بغير شهود أو كفيل أو رهن لم يجز. قوله: (بخلاف لا تبع إلا بشهود أو إلا بمحضر فلان) فإنه نص في التقييد به. وجملة الامر أن كل ما قيد به الموكل إن مفيدا من كل وجه يلزم رعايته إلى آخر ما تقدم. قوله: (قلت وبه علم الخ) جعل ذلك قاعدة كلية استنبط منها حكم الواقعة وليس بكلى.
ففي الهندية عن المحيط: إذا أمر أن يبيع برهن أو بكفيل فباع من غير رهن ومن غير كفيل لم يجز، أكده بالنفي أو لم يؤكده، إلا أنه فيما ذكره الشرط دائرة بين الإفادة وعدمها، وما في الهندي مفيد محض. قوله: (واقعة الفتوى) المسألة مصرح بها في وصايا الخانية، لكن بلفظ بمحضر فلان، والحكم فيها ما ذكره هنا. قوله: (لم يضمن) لأنه لم يكن مخالفا: أي وقد اشتراه بغير غبن فاحش ولا عيب، وإلا فلا يمضي على الموكل. قوله: (بخلاف لا تشتر إلا بمعرفة فلان) فإنه يضمن بانفراده، لان فلانا قد يكون أعرف بالطيب من الزيف والردئ وبالأسعار، فهو مفيد من وجه. قوله: (وصح أخذه) أي الوكيل. قوله: (رهنا وكفيلا بالثمن) أي لان العقد في حق الحقوق وقع له لأنه أصيل في الحقوق وقبض الثمن منها والكفالة توثقا به والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء فيملكهما، بخلاف الوكيل بقبض الدين لأنه يفعل نيابة، وقد أنابه في قبض الدين دون الكفالة وأخذ الرهن، والوكيل بالبيع يقبض أصالة، ولهذا لو حجره الموكل عن أخذ الرهن والكفيل عن تسليم المبيع قبل القبض لا ينفذ حجره، ولو هلك الرهن في يده حتى سقط الثمن عن المشتري يظهر السقوط في حق الموكل. كذا في شرح الجامع الصغير للتمرتاشي. ومثله في الهداية، وهو مخالف لما في الخلاصة والبزازية من أن الوكيل بقبض الدين له أخذ الكفيل فيحمل كلام الهداية على أخذ الكفيل بشرط براءة الأصيل فإنها حينئذ حوالة وهو لا يملكها، لما في البزازية: ولو أخذ به كفيلا بشرط البراءة فهو حوالة لا يجوز للوكيل بقبض الدين قبولها. أ ه‍.
ومن هنان قال صاحب النهاية: المراد بالكفالة هنا الحوالة، لان التوى لا يتحقق في الكفالة، وقيل: الكفالة على حقيقتها، لان التوى يتحقق فيها بأن مات الكفيل والمكفول عنه مفلسين. قال الزيلعي: أخذا من الكافي وهذا كله ليس بشئ، لان المراد هنا توى مضاف إلى أخذه الكفيل، بحيث إنه لم يأخذ كفيلا لم يتو دينه كما في الرهن، والتوى الذي ذكره هنا غير مضاف إلى أخذه لكفيل بدليل أنه لو لم يأخذ كفيلا أيضا لتوى بموت من عليه الدين، وحمله على الحوالة فاسد لان الدين لا يتوى فيه بموت المحال عليه مفلسا بل يرجع به على المحيل، وإنما يتوى بموتهما مفلسين فصار كالكفالة. والأوجه أن يقال: المراد بالتوى توى مضاف إلى أخذ الكفيل، وذلك يحصل بالمرافعة إلى حاكم يرى براءة الأصيل كما يأتي بيانه. قال في نور العين: وكيل البيع لو أقام أو احتال أو أبرأ أو

(٧٦٦)