وقال: لا يصح رجوعه في حق غيره على كل حال وهو قولهما، والظاهر أن المراد بالمحيط المحيط البرهاني لما ذكر في البحر أن ما في المحيط السرخسي ليس فيه التفصيل. قوله: (لترجحه بالقضاء) الأولى: لترجحها: أي الشهادة، وعلى عبارة الشارح الضمير يرجع إلى الخبر الأول من الشاهد، والأوضح التصريح به إذ ظاهره أن الضمير راجع إلى الحكم، وفيه تهافت ط: أي فيكون فيه تعليل الشئ بنفسه فيصير المعنى كأنه قال: يفسخ الحكم لترجحه بالحكم وهو فاسد، والأولى في التعليل لان القضاء بعد وقوعه صحيحا لا ينقض. تأمل. قوله: (بخلاف ظهور الشاهد عبدا) وكذا لو شهد على بيع واستحق أو وجد حرا أو بالخلع وقبض البدل، وأثبت الثلاث قبله أو بالقرض وقبض، ثم أثبت الابراء أو الايفاء، بخلاف شهادتهما بأنه له عليه فإنهما يضمنان، وإن لم يرجعا إن برهنا على الابراء لأنهم شهدوا بأنه عليه في الحال وتبين خلافه. قوله: (ويرد ما أخذ) أي يرد المقضي له ما أخذ المقضي عليه. بحر. قوله: (وتلزم الدية) أي إلى ولي المقتول. قوله: (لو قصاصا) إنما سقط القصاص لشبهة صورة القضاء. قوله: (ولا يضمن الشهود لما مر) أي في كتاب القضاء. قوله: (أن الحلكم إذا أخطأ) قال ط: وهنا قد أخطأ بعد التفحص عن حال الشهود قوله: (وضمنا ما أتلفاه للمشهود عليه) أي إذا قبض المدعي المال، لان التسبب على وجه التعدي سبب الضمان كحافر البئر، وقد وجد سبب الاتلاف تعديا، وقد تعذر إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي، لأنه كالملجأ إلى القاضي من جهتهما، فإن القضاء واجب عليه بعد ظهور عدالتهما، حتى لو امتنع يأثم ويستحق العزل ويعزر، وفي إيجابه عليه صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي لنفوذ الحكم فاعتبر السبب. وفي المحيط: رجع الشاهدان في المرض وعليهما دين الصحة وماتا بدئ بدين الصحة، لان ما وجب عليه بالرجوع في المرض دين المرض لأنه وجب بإقرارهما في المرض ا ه‍.
ويؤخذ من قوله: أتلفاه أنه لو لم يضف التلف إليهما لا يضمان، كما لو شهد بنسب قبل الموت فمات المشهود عليه وورث المشهود له المال من المشهود عليه ثم رجعا لم يضمنا، لأنه ورث بالموت، وذلك لان استحقاق الوارث المال بالنسب والموت والاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودا فيضاف للموت. ذكره الزيلعي في إقرار المريض.
وفي البحر عن العتابية: شهدوا على أنه أبرأه من الدين ثم مات الغريم مفلسا ثم رجعا لم يضمنا لمطالب، لأنه توى عليه بالافلاس ا ه‍.
واعلم أن تضمين الشاهد لم ينحصر في رجوعه، بل مثله ما إذا ذكر شيئا لازما للقضاء ثم ظهر بخلافه، كما أوضحه ابن الشحنة في لسان الحكام بقوله دقيقة في إجاب الضمان على الشاهدين الشاهدان متى ما ذكر شيئا هو لازم للقضاء ثم ظهر بخلافه ضمنا، ومتى ما ذكرا شيئا لا يحتاج إليه القضاء ثم تبين بخلاف ما قالا لا يضمنان شيئا، حتى أن مولى الموالاة إذا مات وادعى رجل ميراثه بسبب الموالاة فشهد شاهدان أن هذا الرجل مولى هذا الذي أسلم والاه وعاقده وأنه وارثه لا نعلم له وارثا غيره فقضى له القاضي بميراثه فاستهلكه وهو معسر، ثم إن رجلا آخر أقام البينة أنه كان نقض الولاء الأول ووالي هذا الثاني وأنه توفي وهذا الثاني مولاه ووارثه لا وارث له غيره، فالقاضي يقضي

(٦٦٧)