كان الشرط باطلا لا يمنعه من أن يستخدمها لأن المستحق للزوج ملك الحل لا غير لأن الشرط لو صح لا يخلو من أحد الامرين: إما أن يكون بطريق الإجارة أو الإعارة، فلا يصح الأول لجهالة المدة، وكذا الثاني لأن الإعارة لا يتعلق بها اللزوم. فإن قلت: ما الفرق بين هذا وبين أن يشترط الحر المتزوج بأمة رجل حرية أولاده حيث يلزم الشرط في هذه وتثبت حرية ما يأتي من الأولاد، وهذا أيضا شرط لا يقتضيه نكاح الأمة؟ فالجواب أن قبول المولى الشرط والتزويج على اعتباره هو معنى تعليق الحرية بالولادة وتعليق ذلك صحيح، وعند وجود التعليق فيما يصح يمتنع الرجوع عن مقتضاه فتثبت الحرية عند الولادة جبرا من غير اختيار بخلاف اشتراط التبوأة فإن بتعليقها لا تقع هي عند ثبوت الشرط بل يتوقف وجودها على فعل حسي اختياري من فاعل مختار، فإذا امتنع لم يوجد. فالحاصل أن المعلق هنا وعد يجب الايفاء به غير أنه إن لم يف به لا يثبت متعلقه أعني نفس الموعود به. كذا في فتح القدير.
ومقتضاه أن السيد لو مات قبل وضع الجارية المشترط حرية أولادها لا يكون الولد حرا، وأن السيد لو باع هذه الجارية قبل الوضع يصح لأن المعلق قبل وجود شرطه عدم. وقد ذكر هذين الحكمين في المبسوط في مسألة التعليق صريحا بقوله: كل ولد تلدينه فهو حر فقال: لو مات المولى وهي حبلى لم يعتق ما تلده لفقد الملك لانتقالها للورثة، ولو باعها المولى وهي حبلى جاز بيعه، فإن ولدت بعده لم يعتق ذكره في باب عتق ما في البطن إلا أن يفرق بين التعليق صريحا والتعليق معنى، ولم يظهر لي الآن. وذكره في المحيط في باب عتق ما تلده الأمة وقال

(٣٤٣)