نكاح بينهما، ولو أقامها أنه حر الأصل والمسألة بحالها يقضي بأنه حر والمرأة زوجته والدار للمرأة لأنها خارجة، وهذه المسألة تناسب الدعوى إلى أن قال: لو أقام رجل بينة على امرأة أنه تزوجها على ألف درهم وأقامت بينة أنه تزوجها على مائة دينار وأقام أبوها وهو عبد الزوج أنه تزوجها على رقبته وأقامت أمها وهي أمة الزوج أنه تزوجها على رقبتها فالبينة بينة الأب والام والنكاح جائز على نصف رقبتهما لأن بينتهما توجب المهر والحرية فكانت بينتهما أكثر إثباتا فكانت أولى، فإن كان القاضي قضى للمرأة بمائة دينار ثم ادعى الأب والمسألة بحالها فالقاضي يقضي بأن الأب صداقها ويعتق من مالها ويبطل القضاء الأول، ولو قضى بعتق الأب من مال ابنته ثم أقامت أمها بينة أنه تزوجها على رقبتها لا تقبل لأن في قول بينتها إبطال عتق الأب اه‍. وهو ملحق بالأصل إلا المسألة الأولى.
قوله: (والمتعة لو طلقها قبل الوطئ) أي حكمت المتعة فإن شهدت لأحدهما فالقول قوله مع يمينه، وإن كانت بين نصف ما يدعيه ونصف ما تدعيه المرأة حلف كل واحد منهما كما في حال قيام النكاح. وعند أبي يوسف القول قول الزوج مع يمينه إلا أن يأتي بشئ مستنكر كما قدمناه، وهذا على رواية الجامع الكبير وهو قياس قولهما. وفي رواية الجامع الصغير: والأصل القول قول الزوج في نصف المهر من غير تحكيم للمتعة. وفي الهداية:
ووجه التوفيق أنه وضع المسألة في الأصل في الألف والألفين والمتعة لا تبلغ هذا المبلغ في العادة فلا يفيد تحكيمها. ووضعها في الجامع الكبير في العشرة والمائة ومتعة مثلها عشرون فيفيد التحكيم، والمذكور في الجامع الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما هو المذكور في الأصل اه‍. وصحح في البدائع وشرح الطحاوي أنه يتنصف ما قال الزوج، ورجحه في فتح القدير بأن المتعة موجبة فيما إذا لم يكن فيه تسمية وهنا اتفقا على التسمية فقلنا ببقاء ما اتفقا عليه وهو نصف ما أقربه الزوج ويحلف على نفي دعواها الزائد، وأراد بتحكيم المتعة فيما إذا كان المسمى دينا، أما إذا كان عينا كما في مسألة العبد والجارية فلها المتعة من غير تحكيم إلا أن يرضى الزوج أن تأخذ نصف الجارية بخلاف ما إذا اختلفا في الألف والألفين لأن نصف الألف ثابت بيقين لاتفاقهما على تسمية الألف، والملك في نصف الجارية ليس بثابت بيقين لأنهما لم يتفقا على تسمية أحدهما فلا يمكن القضاء بنصف الجارية إلا باختيارهما، فإذا لم يوجد سقط البدلان فوجب الرجوع إلى المتعة. كذا في البدائع.

(٣١٨)