كان من باب التجارة أو لا بخلاف الشريك شركة العنان فان نفاذ تصرفه يختص بالتجارة على أصل أبي حنيفة ومحمد وتزويج الأمة ليس من التجارة لان التجارة معاوضة المال بالمال ولم يوجد فلا ينفذ وعند أبي يوسف ينفذ كتصرف المفاوض لوجود النفع ويجوز له أن يدفع المال مضاربة لما ذكرنا في الشريك شركة عنان انه يجوز أن يستأجر من يعمل في مال الشركة بمال يستحقه الأجير بيقين فالدفع مضاربة أولى لان المضارب لا يستحق الربح منها بيقين لجواز أن يحصل وأن لا يحصل ويجوز له أن يشارك شركة عنان في قول أبى يوسف ومحمد لان شركة العنان أخص من شركة المفاوضة فكانت دونها فجاز أن تتضمنها المفاوضة كما تتضمن العنان المضاربة لأنها دونها فتتبعها ولان الأب يملك ذلك في مال ابنه فيملك المفاوض على شريكه من طريق الأولى وروى الحسن عن أبي حنيفة انه لا يجوز له ذلك لأنه يوجب للشريك الثالث حقا في مال شريكه وذلك لا يجوز الا باذنه هذا إذا شارك رجلا شركة عنان فأما إذا فاوض جاز عليه وعلى شريكه ذكره محمد في الأصل وقال أبو يوسف لا يجوز وكذا في رواية الحسن عن أبي حنيفة (وجه) قول محمد أن عقد المفاوضة عام فيصير تصرف كل واحد منهما كتصرف الآخر ولأبي يوسف أن المفاوضة مثل المفاوضة والشئ لا يستتبع مثله ويجوز له أن يرهن ويرتهن على شريكه لان الرهن هو ايفاء والارتهان استيفاء وكل واحد منهما يملك الايفاء والاستيفاء فيما عقده صاحبه ويجوز لكل واحد منهما أن يقتضى ما أداناه أو أدانه صاحبه أو ما وجب لهما من غصب على رجل أو كفالة لان كل واحد منهما كفيل الآخر فيملك أن يستوفى حقوقه بالوكالة وما وجب على أحدهما فلصاحب الدين أن يأخذ كل واحد منهما لان كل واحد منهما كفيل عن الآخر وكل واحد منهما خصم عن صاحبه يطالب بما على صاحبه ويقام عليه البينة ويستحلف على علمه فيما هو من ضمان التجارة لان الكفيل خصن فيما يدعى على المكفول عنه ويستحلف على علمه لأنه يمين على فعل الغير وما اشتراه أحدهما من طعام لأهله أو كسوة أو ما لا بد له منه فذلك جائز وهو له خاصة دون صاحبه والقياس أن يكون المشترى مشتركا بينهما لان هذا مما يصح الاشتراك فيه كسائر الأعيان لكنهم استحسنوا أن يكون له خاصة للضرورة لان ذلك مما لا بد منه فكان مستثنى من المفاوضة فاختص به المشترى لكن للبائع أن يطالب بالثمن أيهما شاء وان وقع المشترى للذي اشتراه خاصة لان هذا مما يجوز فيه الاشتراك وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ببدل ما يجوز فيه الاشتراك الا أنهم قالوا إن الشريك يرجع على شريكه بنصف ثمن ذلك لأنه قبضي دينا عليه من ماله لا على وجه التبرع لأنه التزم ذلك فيرجع عليه وليس له أن يشترى جارية للوطئ أو للخدمة بغير اذن الشريك لان الجارية مما يصح فيه الاشتراك ولا ضرورة تدعو إلى الانفراد بملكه فصارت كسائر الأعيان بخلاف الطعام والكسوة فان ثمة ضرورة فأخرجا عن عموم الشركة للضرورة لا ضرورة في الجارية فبقيت داخلة تحت العموم فان اشترى ليس له أن يطأها ولا لشريكه لأنها دخلت في الشركة فكانت بينهما فهذه جارية مشتركة بين اثنين فلا يكون لأحدهما أن يطأها فان اشترى أحدهما جارية ليطأها باذن شريكه فهي له خاصة ولم يذكر في كتاب الشركة ان الشريك يرجع عليه بشئ أولا يرجع وذكر في الجامع الصغير الخلاف فقال عند أبي حنيفة لا يرجع عليه بشئ من الثمن وعند هما يرجع عليه بنصف الثمن (وجه) قولهما ان الحاجة إلى الوطئ متحققة فتلحق بالحاجة إلى الطعام والكسوة فإذا اشتراها لنفسه خاصة وقعت له خاصة وصارت مستثناة عن عقد الشركة فقد نقد ما ليس بمشترك من مال الشركة فيرجع عليه شريكه بالنصف ولأبي حنيفة ان الأصل في كل ما يحتمل الشركة إذا اشتراه أحد الشريكين أن يقع المشترى مشتركا بينهما من غير اذن جديد من الشريك بالشراء الا فيما فيه ضرورة وهو مالا بدله منه من الطعام والكسوة ولا ضرورة في الوطئ فوقع المشترى على الشركة بالاذن الثابت بأصل العقد من غير الحاجة إلى اذن آخر فلم يكن الاذن الجديد من الشريك لو قوع المشترى على الشركة لان وقع على الشركة بدونه فكان للتمليك كأنه قال اشتر جارية بيننا وقد ملكتك نصيبي منهما فكانت الهبة متعلقة بالشراء فإذا اشترى وقبض صحت الهبة كما لو قال أن قبضت مالي على فلان فقد وهبته لك فقبضه يملكه

(٧٤)