بدائع الصنائع - أبو بكر الكاشاني - ج ٣ - الصفحة ٢٣٢ - فصل في بيان الذي يرجع إلى المظاهر

معين ولم يوجد الا ان أبا يوسف يقول يحمل على تحريم اليمين لأن الظاهر أنه أراد بهذا التشبيه في التحريم وذلك يحتمل تحريم الطلاق وتحريم اليمين الا ان تحريم اليمين أدنى فيحمل عليه والجواب انا لا نسلم انه أراد به التشبيه في التحريم بل هو محتمل يحتمل الحرمة وغيرها فلا يتغير التحريم من غير دليل مع ما ان معنى الكرامة والمنزلة أدنى فيحمل مطلق التشبيه عليه وما ذكره محمد ان الله تعالى ذكر الأمهات لا ظهورهن قلنا هذا لا يدل على أن التشبيه بالأم ظهار حقيقة لأنه لو كان حقيقة لقال ما هن كأمهاتهم لأنه أثبت الأمومية لها ولو قال أنت على حرام كأمي حمل على نيته لأنه إذا ذكر مع التشبيه التحريم لم يحتمل معنى الكرامة فتعين التحريم ثم هو يحتمل تحريم الظهار ويحتمل تحريم الطلاق والايلاء فيرجع إلى نيته فإن لم يكن له نية يكون ظهارا لان حرف التشبيه يختص بالظهار فمطلق التحريم يحمل عليه ولو قال أنت على حرام كظهر أمي فان نوى الظهار أو لا نية له أصلا فهو ظهار وان نوى الطلاق لم يكن الا ظهارا في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يكون طلاقا روى عن أبي يوسف أنه يكون ظهارا وطلاقا معا وجه قولهما ان قوله أنت على حرام يحتمل الطلاق كما يحتمل الظهار فإذا نوى به الطلاق فقد نوى ما يحتمله لفظه فصحت نيته وأبو حنيفة يقول لما قال بعد قوله حرام كظهر أمي فقد فسر التحريم بتحريم الظهار فزال الاحتمال فكان صريحا في الظهار فلا تعمل فيه النية وما روى عن أبي يوسف غير سديد لأنه حمل اللفظ الواحد على معنيين واللفظ الواحد لا ينتظم معنيين مختلفين ولو قال أنت على كالميتة أو كالدم أو كالخمر أو كلحم الخنزير يرجع إلى نيته ان نوى الطلاق كان طلاقا وان نوى التحريم أو لا نية له يمينا ويصير موليا وان قال عنيت به الكذب لم يكن شيئا ولا يصدق في نفى اليمين في القضاء وقد ذكرنا هذه المسألة في كتاب الطلاق في فصل الايلاء (فصل) وأما الذي يرجع إلى المظاهر منه فمنها أن تكون زوجته وهي أن تكون مملوكة له بملك النكاح فلا يصح الظهار من الأجنبية لعدم الملك ويصح ظهار زوجته تنجيزا وتعليقا وإضافة إلى وقت بان قال لها أنت على كظهر أمي إلى رأس شهر كذا لقيام الملك وتعليقا في الملك بان قال لها ان دخلت الدار أو ان كلمت فلانا فأنت على كظهر أمي لوجود الملك وقت اليمين وأما تعليقه بالملك وهو اضافته إلى سبب الملك فصحيح عندنا خلافا للشافعي بان قال لأجنبية ان تزوجتك فأنت على كظهر أمي حتى لو تزوجها صار مظاهرا عندنا لوجود الإضافة إلى سبب الملك وعنده لا يصح لعدم الملك للحال ولو قال لأجنبية ان دخلت الدار فأنت على كظهر أمي لا يقع الظهار حتى لو تزوجها فدخلت الدار لا يصير مظاهرا بالاجماع لعدم الملك والإضافة إلى سبب الملك وعلى هذا يخرج الظهار من الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة انه لا يصح لعدم الزوجية ثم إنما كانت الزوجية شرطا لصحة الاظهار لان ثبوت الحرمة بالظهار أمر ثبت تعبدا غير معقول المعنى لان قوله أنت على كظهر أمي تشبيه المرأة بالأم وانه محتمل يحل التشبيه في الكرامة والمنزلة ويحتمل التشبيه في الحرمة ثم التشبيه في الحرمة محتمل أيضا يحتمل حرمة الظهار وهي الحرمة المؤقتة بالكفارة ويحتمل حرمة الطلاق وحرمة اليمين وهذه الوجوه كلها في احتمال اللفظ سواء فلا يجوز تنزيله على بعض الوجوه من غير دليل معين الا ان هذه الحرمة تثبت شرعا غير معقول فيقصر على مورد الشرع وهي الزوجية قال الله تعالى والذين يظاهرون من نسائهم والمراد منه الزوجات كما في قوله تعالى للذين يؤلون من نسائهم وقوله تعالى وأمهات نسائكم وقوله عز وجل نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم ونحو ذلك وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة قنة أو مدبرة وأم ولد أو ولد أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة على أصل أبي حنيفة لعموم قوله تعالى والذين يظاهرون من نسائهم ومنها قيام ملك النكاح من كل وجه فلا يصح الظهار من المطلقة ثلاثا ولا المبانة والمختلعة وإن كانت في العدة بخلاف الطلاق لان المختلعة والمبانة يلحقهما صريح الطلاق لان الظهار تحريم وقد ثبتت الحرمة بالإبانة والخلع وتحريم المحرم محال ولأنه لا يفيد لان الثاني لا يفيد الا ما أفاده الأول فيكون عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة بخلاف الطلاق ولان الطلاق إزالة حل المحلية وانه قائم بعد الإبانة فلم يكن اثبات الثابت فلم يكن مستحيلا وكذا الثاني يفيد غير ما أفاده