وقضاؤه لا يضمن للثاني شيئا وان أقر قبل أن يستحلف ان العبد لفلان الغائب لم تندفع عنه الخصومة بهذه المقالة ما لم يقم البينة وهي المسألة المخمسة التي ذكرناها في كتاب الدعوى فان استحلف المدعى عليه فأبى أن يحلف دفعه إلى المدعى فان جاء المقر له الأول كان له أن يأخذه من المقضي له لأنه أقر له بالملك قبل نكوله للمدعى دون اتصال تصديقه بذلك الاقرار فكان له أن يأخذه كمن أقر بعين لغائب ثم أقر بها لحاضر وسلمه إياه ثم رجع الغائب فصدقه كان هو أولى بها ثم المدعى على حجته مع المقر له فان أقام البينة والا استحلفه علي دعواه ولو ادعى غصب العبد علي ذي اليد فاستحلف فنكل فقضي له به ثم جاء مدع آخر به على الغاصب الذي كان العبد في يده وطلب منه فإنه يستحلف له أيضا لأنه بدعوى الغصب عليه يدعى ضمان القيمة في ذمته ولو أقربه لزمه فإذا أنكر استحلف له بخلاف ما إذا ادعى عليه ملكا مطلقا لان دعوى الملك المطلق دعوى العين فلا تصح الا علي من في يده والعين ليست في يد المقضى عليه فأما دعوى الغصب فدعوى الفعل الموجب للضمان وهو صحيح سواء كان العبد في يده أو لم يكن وكذلك هذا في الوديعة والعارية لأنه يدعي عليه فعلا موجبا للضمان فان المودع والمستعير بالتسلم يصير ضامنا إلى رد الملك وجميع أصناف الملك في هذا سواء ما خلا العقار فإنه لا يضمن شيئا للثاني في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله الاخر ولا يمين له عليه وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله يتوجه عليه اليمين ويصير ضامنا إذا لم يحلف وهذا بناء على مسألة غصب العقار وهي معروفة. رجل مات وترك ابنا وفي يده عبد فادعى رجل انه استودع العبد أباه فان الابن يستحلف له على علمه لأنه قام مقام المورث فجحوده الوديعة كجحود المورث ولو أقر به أمر بالتسليم إليه فإذا أنكر يستحلف عليه غير أن هذا استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم فان أبى أن يحلف دفع العبد إليه لأنه بالنكول صار باذلا أو مقرا فان ادعى آخر مثل ذلك لم يستحلف له الابن لأنه لو أقر للثاني لم يلزمه شئ فكيف يستحلف عند جحوده وإنما لا يصير ضامنا شيئا لان الوديعة لم يباشرها هو حتى يكون ملتزما حفظها بعقده ثم بالنكول لا يكون تاركا للحفظ بل هو رجل امتنع من اليمين وأمره القاضي بتسليم ما في يده عند ذلك فلا يصير ضامنا شيئا بخلاف ما إذا كان يدعى عليه انه أودعه إياه فان هناك لو أقر به لزمه الضمان بسبب ترك الحفظ الذي التزمه بالعقد حين أقر وعند أبي حنيفة أنه يحلف للأول وهذا يكون على قول محمد رحمه الله

(٥١)