المبسوط - السرخسي - ج ١٧ - الصفحة ١٢٨ - باب الحميل والمملوك والكافر

نصف عقرها وضمن الابن نصف العقر لابنه أيضا لإقراره بوطئها فكان نصف العقر بنصف العقر قصاصا والجد أب الأب بعد موت الأب في هذا بمنزلة الأب فأما الأخ والعم والأجنبي فهم كلهم سواء لأنه ليس للبعض هنا تأويل الملك في مال البعض ولاحق التملك بالاستيلاد . قال وإذا كان أحد الأبوين مسلما فالولد الصغير مسلم هكذا روى عن عمر رضي الله عنه وشريح وإبراهيم رحمهما الله وكان المعنى فيه أن اعتبار جانبه يوجب اسلام الولد واعتبار جانب الذمي يوجب كفره فيترجح موجب الاسلام توفيرا لمنفعة الولد وعملا بقوله صلى الله عليه وسلم الاسلام يعلو ولا يعلا عليه قال وان كانت الأمة بين رجلين ولدت فادعياه فهو ابنهما فان ولدت بعد ذلك آخر لم يثبت نسبه منهما ولا من أحدهما الا بالدعوة لان قيام الشركة بينهما في رقبتها تمنع الفراش المثبت للنسب لهما أو لأحدهما عليها فان ثبوت نسب ولد أم الولد من مولاها لتحسين الظن بها حتى لا تكون مقدمة علي التمكن من فعل حرام وهذا غير موجود هنا فان وطئها غير مملوك لواحد من الشريكين فلهذا لا يثبت النسب منهما ولا من أحدهما إلا أن يدعيه أحدهما فحينئذ يثبت النسب منه بالدعوة لقيام الملك في نصفها ونصف ولدها ويغرم لشريكه نصف عقرها ولا يغرم من قيمة الولد شيئا في قول أبي حنيفة رحمه الله وفى قولهما يغرم لشريكه نصف قيمته إن كان موسرا وإن كان معسرا سعي الولد للشريك في نصف قيمته وهذا لان ولد أم الولد بمنزلة أمه فدعوة أحدهما للولد كاعتاقه ولو أعتق الأم أحد الشريكين لم يضمن لشريكه شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يضمن أن كان موسرا ويسعى له إن كان معسرا فكذلك في الولد لما صار المدعى نسبه كالمعتق له حارية بين مسلم وذمي ولدت فادعياه فهو ابن المسلم عندنا وقال زفر رحمه الله هو ابنهما ولكن يكون مسلما لان صحة دعواهما باعتبار الملك وهما في الملك يستويان فكذلك فيما ينبنى عليه إلا أن الولد يكون مسلما لان تبعية أحد الوالدين يوجب اسلامه فيحكم باسلامه وإن كان النسب ثابتا منهما كالمولود بين كافر ومسلم * وحجتنا في ذلك أن دعوة المسلم أنفع للولد لأنه يثبت له النسب والإسلام وعند تعارض الدعوة يترجح أحد الجانبين لمنفعة الولد كما لو كان في أحد الجانبين حرية الولد يترجح به فكذلك هنا. قال وإذا التقط الرجل لقيطا فادعاه عبد انه ابنه من زوجته هذه الأمة وصدقه المولى وقال هو عبدي ثبت النسب منهما وكان عبدا للمولى عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد رحمه الله يثبت النسب منهما وكان حرا أما ثبوت النسب