قال المسناوي الفقه صحيح لكن تخيير المجني عليه بين الدية والقصاص مشكل لان مشهور المذهب تحتم القصاص في العمد وأجيب بأن الموجب للتخيير هو عدم مساواة عين الجاني والمجني عليه في الدية لان دية عين المجني عليه ألف دينار بخلاف عين الجاني كمن كفه مقطوعة وقطع يد رجل من المرفق ا ه‍.
وهذا الجواب يقوي أشكال التخيير في الصورة الثانية وهي ما إذا فقأ سالم المماثلة للمجني عليها لوجود المساواة ا ه‍ بن. قوله: (فله القصاص من الأعور) أي بفقء عينه وإنما خير المجني عليه السالم لعدم المساواة لان عين المجني عليه فيها نصف دية وعين الجاني فيها دية كاملة فلم يتساويا في العقل.
قوله: (ما ترك) أي السالم وقوله من عين الأعور بيان لما تركه السالم. قوله: (لما مر) علة لقوله وهي دية كاملة والذي مر هو قوله لان عين الأعور بمنزلة عينين. قوله: (فنصف دية فقط) أي وليس للسالم المجني عليه القصاص من الأعور لانعدام محله. قوله: (فالقود ونصف الدية) أي سواء فقأهما في مرة واحدة أو إحداهما بعد الأخرى وبدأ بالتي ليس له مثلها أولا أو بالتي له مثلها على المشهور وهو قول ابن القاسم. وقال أشهب إن بدأ بالتي له مثلها وثنى بالأخرى فالقصاص وألف دينار لتعين القصاص بالمماثلة وصارت الثانية عين أعور فيها دبة كاملة وان فقأهما معا أو بدا بالتي ليس له مثلها فالقود في المماثلة ونصف الدية في غيرها. قوله: (فثبتت) أي قبل أخذ عقلها. قوله: (لان المعتبر في القصاص يوم الجرح) أي ويوم الجرح لم تكن ثابتة. قوله: (وفي الخطأ) أي وفيما إذا قلعها شخص خطأ ثم أعيدت فثبتت قبل أخذ عقلها. قوله: (فلا يسقط العقل اتفاقا) المناسب لقوله يؤخذ عقله أن يقول فلا يرد العقل اتفاقا. قوله: (والاستيفاء للعاصب) أي واستيفاء القصاص من الجاني لعاصب المقتول لا لغيره ولذا قالوا لا يجوز القتل بمجرد ثبوته ولو عاينه الحاكم بأن أقر بالقتل ولم يعين المقتول أو شهدت بينة بأنه قتل ولم تعين المقتول بل يحبس لاحتمال أن للمقتول عاصبا يعفو وقوله للعاصب أي من النسب إن وجد وإلا فعاصب الولاء إن وجد وإلا فالامام. قوله: (للعاصب الذكر) أي وهو العاصب بنفسه خرج العاصب لغيره أو مع غيره. قوله: (فلا دخل فيه لزوج) أي إلا أن يكون ابن عم لزوجته المقتولة.
قوله: (كالولاء) أحال ما هنا على مراتب الولاء ولم يذكرها هناك فالأولى الإحالة على النكاح لقوله فيه وقدم ابن فابنه فأب فأخ فابنه فجد فعم فابنه الخ ا ه‍ بن. قوله: (لان المراد بالجد في باب الإرث أي الذي يرث مع الاخوة. قوله: (وفي باب الولاء) أي والمراد بالجد الذي يقدم عليه الاخوة وبنوهم في باب الولاء الجد دنية. قوله: (أن المراد الجد القريب) أي أن المراد بالجد الذي يساوي الاخوة في الاستيفاء الجد القريب. قوله: (فإن لم يكن له عاصب أصلا) أي لا من النسب ولا من الولاء.
قوله: (وليس له العفو) أي لا يجوز له أن يعفو عن الجاني بعد ثبوت جنايته كما قال ابن الحاج إلا أن يكون كل من القاتل والمقتول كافرا ثم يسلم القاتل كما قال ابن رشد.
قوله: (حلف النصف) أي كما يحلف الأخ النصف الثاني لان ميراث كل واحد في تلك الحالة النصف فيحلف كل واحد منهما بقدر إرثه. قوله: (وهل إن زادت الاخوة على مثليه) أي بأن كانوا ثلاثة فأكثر. قوله: (مطلقا) أي في العمد والخطأ. قوله: (أو إلا في العمد) أي أو يحلف الثلث إلا في العمد.

(٢٥٦)