معه عتق إلا أن يعتق المبتاع قبل البائع فيكون قد أتلفها. قال الشيخ أبو الحسن: ظاهره كانت في يد البائع أو في يد المشتري. قال ابن يونس: أعرف أن من أعتق من المتبايعين في البيع الفاسد عتقه ماض كان العبد بيده أو بيد صاحبه، فإن أعتقا جميعا كان العتق للأول، فإن جهل قال أصحابنا: ينبغي أن يمضي عتق من كان بيده. الشيخ: هذا ضابط مذهب ابن القاسم، وسحنون لا يجيز فيه عتق المبتاع قبل قبضه لأنه غير منعقد وضمانه من بائعه. وقال أشهب: عند محمد: لا عتق للبائع بعد قبض المشتري اه‍.
الرابع: لو أجر المبيع بيعا فاسدا أو رهنه قبل قبضه فالظاهر نفوذ ذلك إن كان المبيع بيد البائع ولا إشكال فيه، وإن كان بيد المشتري ولم يقبضه منه برده إليه أن يدخل فيه الخلاف وقول ابن بشير: أحدث فيه عقدا شامل لذلك والله أعلم.
الخامس: فهم من قول المصنف: قبل قبضه أنه لو باعه بعد قبضه لكان فوتا كما تقدم في قوله: وخروج عن يد لكان محل. هذا ما إذا كان البيع صحيحا، وأما إذا كان فاسدا فلا يفيت. ونقله الشارح تبعا للتوضيح عن اللخمي وهو مذكور في كتاب الشفعة من المدونة والله أعلم ص: (لا إن قصد بالبيع الإفاتة) ش: هذا الذي ذكره ابن محرز وصاحب التنبيهات ونقله عنه في التوضيح. ونقل اللخمي أنه يفوت بالبيع وإن " قصد به الافاتة، وجعله المذهب. ونقل قولا بالفرق بين أن يبيعه قبل قيامه عليه يريد فسخ البيع فيفوت، وبين أن يبيعه بعد قيام البائع عليه يريد فسخ البيع فلا يفوت بذلك، وقاله في آخر سماع عيسى من جامع البيوع، ونقله ابن رشد. هكذا حصل ابن عرفة هذه الأقوال. واعترض ابن ناجي على القاضي عياض في حكايته الاتفاق على أنه إذا علم بالفساد وباع قصدا للتفويت أن بيعه غير ماض ونص عند قول المدونة في كتاب الصرف: وأما إن قبض المبتاع السيف وفارق البائع

(٢٦٦)