مضمون فوزع على النوعين، سواء أكانت الإصابة بالداخل والخارج أم لا، استويا في القدر أم لا، والثاني يوزع على الداخل والخارج فيجب قسط الخارج ويكون التوزيع بالوزن، وقيل بالمساحة.
تنبيه: يلغز بهذه المسألة، فيقال رجل إن قتل إنسانا بخشبة لزمه بعض ديته، وإن قتله ببعضها لزمه تمام ديته، وقد علم مما تقرر أنه لو كان كله خارج الجدار كأن سمر عليه تعلق الضمان بسقوطه كله أو بعضه، ولو كان كله في الجدار فلا ضمان بوقوعه كالجدار، وأورد على المصنف ما لو سقط كل الخارج وبعض الداخل أو عكسه، فالظاهر أنه كسقوطه كله، وما لو سقط كله وانكسر نصفين في الهواء ثم أصاب فإنه ينظر إن أصاب بما كان في الجدار لم يضمن أو بالخارج ضمن الكل كما قاله البغوي في تعليقه، ولو أصاب الماء النازل من الميزاب شيئا فأتلفه ضمن نصفها إن كان بعضه في الجدار وبعضه خارجا، ولو اتصل ماؤه بالأرض ثم تلف به إنسان قال البغوي: فالقياس التضمين أيضا. (وإن بنى) شخص (جداره) كله (مائلا إلى شارع) أو ملك غيره بغير إذنه (فكجناح) في ضمان ما تلف به وإن أذن فيه الإمام على ما مر لأنه مباح بشرط سلامة العاقبة، وخرج بقوله: إلى شارع ما لو كان مائلا إلى ملكه فلا ضمان لأن له أن يبني في ملكه ما يشاء. نعم لو كان ملكه مستحقا لغيره بإجارة أو وصية كان كما لو بناه مائلا إلى ملك غيره لأن منفعة الهواء تابعة لمنفعة القرار، قاله الأذرعي. والظاهر في هذه عدم الضمان كما مر في حفر البئر في ملكه المستأجر، ثم رأيت هذا البحث لشيخي.
تنبيه: لو أسقط قوله: إلى شارع لاستغنى عما قدرته، فإن بنى الجدار مائلا والبعض الآخر مستويا فسقط المائل فقط ضمن الكل، أو سقط الكل ضمن النصف في الأصح، والميل إلى طريق غير نافذ إن كان فيه مسجد أو بئر مسبل فكالشارع، وإلا فملك لغير وعلى هذا يحمل قول الزركشي: ينبغي أن يكون كالميل للشارع. ولا يبرأ ناصب الميزاب أو الجناح أو باني الجدار المائل من الضمان ببيع الدار لغيره حتى لو تلف بها إنسان ضمنته عاقلة البائع كما نقله عن البغوي وأقراه. نعم لو بنى الجدار إلى ملك الغير عدوانا ثم باعه منه ودفعه إليه، فينبغي أن يبرأ بذلك كما يؤخذ مما مر في مسألة البئر إذا حفره عدوانا ثم رضي المالك ببقائها فإن الحافر يبرأ بذلك كما قاله الزركشي وغيره. وقال البلقيني : الأصح عندي لزومه المالك أو عاقلته حالة التلف، قال: ولو تعلق بالواضع أو بعاقلته كما قاله البغوي لتعلق بالصانع له الذي وضعه للمالك اه‍. فإن قيل: ما الفرق على قول الزركشي بين الجدار والميزاب؟. قلت: الفرق أن سبب الضمان هنا هو العدوان وقد زال، وثم لم يزل، لأن الانتفاع مشروط بسلامة العاقبة، فاستمر الحكم على ما هو عليه، ولو كانت عاقلته يوم التلف غيرها يوم إخراج الجناح أو نصب الميزاب أو ميل الجدار كان الضمان عليه كما صرح به البغوي في تعليقه (أو) بنى جداره (مستويا فمال) إلى شارع أو ملك غيره (وسقط) على شئ فأتلفه (فلا ضمان) به لأنه تصرف في ملكه، والميل لم يحصل بفعله، فأشبه ما إذا سقط بلا ميل، سواء أمكنه هدمه وإصلاحه أم لا (وقيل: إن أمكنه هدمه وإصلاحه ضمن) لتقصيره بترك النقد والاصلاح.
تنبيه: لو اختل جداره فصعد السطح فدقه للاصلاح فسقط على إنسان فمات قال البغوي في فتاويه في باب الغصب: إن سقط وقت الدق فعلى عاقلته الدية (ولو سقط) ما بناه مستويا بعد ميله (بالطريق فعثر به شخص) فمات (أو تلف) به (مال فلا ضمان) عليه (في الأصح) لأنه بنى في ملكه بلا ميل، والسقوط لم يحصل بفعله، سواء أقصر في رفعه أم لا، والثاني عليه الضمان لتقصيره بترك رفع ما سقط الممكن له. قال الأذرعي: هو المختار، وعلى الأول لا فرق أن يطالب بالنقض أو لا، ولو استهدم الجدار ولم يمل لم يلزمه نقضه كما في أصل الروضة، ولا ضمان ما تولد منه لأنه لم يجاوز ملكه، وقضية هذا أنه إذا مال لزمه ذلك، وليس مرادا، ولصاحب الملك مطالبة من مال جداره إلى ملكه بالنقض كأغصان الشجرة تنتشر إلى هواء ملكه فإن له المطالبة بإزالتها، لكن لو تلف بها

(٨٦)