القدماء بالنسبة إلى القاعدة إقرارا و إنكارا، حيث لم ينقل عنهم كلام في ذلك فكيف تصير القاعدة إجماعيّة، أو يدّعى الإجماع عليها مع أنّ عدم الوجدان لا يعارض الوجدان؟

و ثانيها: قاعدة الإقدام المعبّر عنها تارة بقاعدة التضمين

، و اخرى بقاعدة التعويض، و ملخّصها: أنّ القابض للمال بالعقد الفاسد أقدم على أن يكون مضمونا عليه بالعوض، و إذا لم يسلّم له العوض المسمّى بعدم إمضاء الشارع إيّاه بحكم فساد العقد رجع إلى العوض الواقعي من المثل أو القيمة، و هذا هو الذي عبّر عنه الشيخ في جملة من العقود الفاسدة كالبيع و الإجارة و نحوهما في تعليل الضمان بأنّه دخل على أن يكون المال مضمونا عليه بالعوض، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.

و توضيحه: أنّ الدافع و القابض حيث تراضيا و تواطيا على العقد و لو مع علمهما أو علم أحدهما بالفساد التزاما بلوازم العقد التي منها ضمان كلّ منهما عوض ما قبضه، و هذا هو معنى إقدام كلّ منهما على الضمان بالعوض، و المفروض عدم سلامة العوض المسمّى بسبب عدم إمضاء الشارع إيّاه، فوجب على القابض ردّ ما قبضه بعينه، و لو تلف عينه رجع إلى مثله أو قيمته، و ينحلّ ذلك إلى الاستدلال بما ينتظم من صغرى و كبرى، و هو أنّ القابض قد أقدم على ضمان المال بالعوض و لم يسلّم له العوض المسمّى، و كلّ من أقدم على ضمان المال بالعوض و لم يسلّم له المسمّى رجع إلى العوض الواقعي من مثل أو قيمة، أي وجب عليه ردّه.

و أجيب عنه بما يرجع إلى منع الصغرى، و هو أنّهما أقدما و تواطيا على ضمان خاصّ، و هو الضمان بالعوض المسمّى، لا على الضمان بمطلق العوض، و المفروض انتفاء الخصوصيّة بعدم إمضاء الشارع لهذا الضمان الخاصّ، و الجنس لا يبقى بعد انتفاء الفصل، و مطلق الضمان- أعني الضمان بمطلق العوض- ممّا لم