قسمتها تخرج على بيع الطرب الذي لا يتتمر بمثله وفيه خلاف يذكر في البيع فان جاز جازت القسمة بالكيل وان لم يجز ففيه وجهان (أحدهما) ان مقاسمته للساعي جائزة أيضا لأنها ليست بمعاوضة وإنما هي استيفاء حق فلا يراعى فيه تعبدات الربا وأيضا فإنها وإن كانت بيعا فان الحاجة ماسة إلى تجويزها فتستثني عن البياعات الصريحة ويحكى هذا الوجه عن أبي إسحاق وابن أبي هريرة (وأصحهما) عند القاضي أبى الطيب وابن الصباغ والأكثرين انه غير جائزة لأنا نفرع على أن القسمة بيع وبيع الرطب بالرطب لا يجوز وعلى هذا فالمفروض طريقان (أحدهما) أخذ قيمة العشر من الثمار المقطوعة وهي وإن كانت بدلا لكن جوز بعضهم أخذها للحاجة على ما سبق نظيره فيما إذا وجب شقص من حيوان (والثاني) أن يسلم عشرها مشاعا إلى الساعي لتعيين حق المساكين فيه وطريق تسليم المشاع تسليم الكل فإذا جرى ذلك فللساعي أن يبيع نصيب المساكين من رب المال أو غيره أو يبيع مع رب المال الجميع ويقتسما لثمن ولا خلاف في أن هذا الطريق جاء وهو متعين عند من لم يجوز القسمة واخذ القيمة وخير بعض الأصحاب الساعي بين القسمة واخذ القيمة وقال كل منهما على خلاف القاعدة الممهدة ولا بد من مخالفتها في أحدهما سبب الحاجة فيفعل ما فيه الحظ للمساكين: هذا بيان الخلاف في المسألة وقد اختلفوا بحسبه في تفسير نصه في المختصر ويؤخذ منه ثمن عشرها أو عشرها مقطوعة فمن جوز القسم وأخذ القيمة جميعا حمل اللفظ على ظاهر التخيير وقال أراد بالثمن القيمة ومن لم يجوزهما فال هذا تعليق قول بناء على أن القسمة افراز أو بيع فان قلنا بالأول أخذ عشرها وان قلنا بالثاني بيع الكل على ما قدمنا واقتسما الثمن أو باع نصيب المساكين من رقب المال بعد القبض وأخذ الثمن (وقوله) في الكتاب أو ثمنه إذا منعنا القسمة أي إذا جعلناها بيعا فإنها حينئذ تمتنع في الرطب وهو جواب على جواز أخذ القيمة فيجوز أن يعلم بالواو للوجه الذاهب إلى امتناعه وايراد التهذيب يقتضي ترجيح ذلك الوجه وكان يجوز تأويل قوله أو ثمنه على تقدير البيع كما ذكروا في نص الشافعي رضي الله عنه إلا أنه صرح بما ذكرنا في الوسيط: وأعلم أن ما ذكرنا من الخلاف والتفصيل في إخراج الواجب يجرى بعينه في إخراج الواجب عن الرطب الذي لا يتتمر والعنب الذي لا يتزبب

(٥٩٣)