و اما دليل ابن زهره: پس اين است كه ملك منتقل شده است از واقف، و عقد وقف شامل ورثه موقوف عليه نيست. و مقصود واقف هم نقل به آنها نيست. و صرف به " وجوه بر " اقرب اشياء است به مقصود واقف. و ضعف اين قول ظاهر است.
و بدان كه: خلاف كرده اند در اينكه بنابر قول به رجوع به ورثه واقف، آيا معتبر ورثه او است در روز انقراض موقوف عليه مثل " ولاء "؟ يا مراد ورثه او است از روزى كه مرده است، و همچنين به ترتيب پائين مىآيد تا روز انقراض -؟ وثمره خلاف ظاهر مىشود در جايى كه واقف بميرد و دو پسر داشته باشد، و بعد از آن يكى از پسرها بميرد و از از پسرى بماند پيش از انقراض موقوف عليه. پس بنابر قول اول بايد به همان پسر باقى مانده داد، و بنابر قول دوم او و پسر برادرش هر دو شريك اند. شهيد ثانى در مسالك ترجيح قول اول داده. وشهيد در دروس قول اول را نقل كرده به عنوان " قيل " وقول ثانى را بر سبيل احتمال ذكر كرده، و ظاهر او " توقف " است، مثل شهيد ثانى در شرح لمعه. و مقداد در تنقيح تقويت قول ثانى كرده. و شايد اين قول ارجح باشد، چون ملك از واقف بالكلية منتقل نشده و حق آن متعلق است به آن مال و همان حق به وارث او در حين موت منتقل مىشود و همچنين تا زمان انقراض موقوف عليه. بيش از اين نيست كه مادامى كه موقوف عليه منقرض نشده ممنوع اند از تصرف. حمل بر " ولاء عتق " قياسى است مع الفارق.
مطلب چهارم: هر گاه كسى ملكى را وقف كند بر خود، باطل خواهد بود. خواه بعد از خود كسى را ذكر كند كه وقف بر او صحيح باشد، يا نه، اما بطلان وقف نسبت به خود او: پس در آن خلافى ظاهر نيست، وابن ادريس دعوى اجماع بر آن كرده است، و ظاهر تذكره هم اين است.
و در مسالك نفى خلاف كرده، بلكه از تذكره ظاهر مىشود كه جايز نيست كه شرط كند واقف كه بخورد چيزى از ميوه هاى آن وقف، يا منتفع شود به آن. و خلافى نقل نكرده مگر از بعض عامه. و بعض اخبارهم دلالت دارد بر اين. مثل روايت على بن سليمان بن رشيد، و روايت طلحه بن زيد. و صاحب كفايه استدلال به دو حديث صحيحى (كه بعد ذكر خواهيم كرد) نموده ودلالت آن ممنوع است. و

(٨٥)