نزد او زوجه مزبوره محكوم بكونها ذات بعل است مطلع شود بر اين عقد منع مىكند به تفريق، مادامى كه در نزد او زوجه مزبوره محكوم بكونها ذات بعل است. و هم چنين خود عاقد هر گاه به او ظاهر شود كه محكوم بكونها ذات بعل است.
اما بعد از ثبوت موت بعل در حين عقد اول، پس ديگر حكم ذات بعل باطل مىشود، ومقتضاى آن كه منع و تفريق است هم باطل مىشود. پس به عقد اول بازگشت مىشود. و حاصل اين كه حكم به بطلان در اين صورت مراعى است تا زمان ظهور (فوت بعل قبل از عقد). و بطلان قطعا و رأسا، ممنوع است.
و از اينجا معلوم مىشود حال اين كه هر گاه عاقد نداند كه شوهر آن زن مفقود الخبر است. يعنى آن كه عاقد زوجه را به شخصها مىشناسد و [لكن] (بوصفها بانها زوجة مفقود الخبر) است نمىشناسد. يا بوصفها هم مىشناخت لكن در حين عقد فراموش كرد. در اينجا نيز دليل بر بطلان عقد راسا نيست، به جهت آن كه اگر بطلان از راه حرمت عقد زوجه مفقود الخبر است، مىگوئيم كه حرمت از احكام طلبيه است، و متوجه جاهل و غافل و ناسى نمىشود. و اگر از راه بطلان عقد است قطع نظر از حرمت، مىگوئيم كه دليلى بر آن قائم نشده. به جهت آن كه آنچه مسلم است بطلان عقد ذات بعل است (به تفصيلى كه مذكور شد) يا ذات عده. و اين هيچ كدام نيست بالفرض.
پس هر گاه عاقد مجتهد باشد و گويد كه من زوج و زوجه هر دو را مىشناختم و لكن زوجه را (به وصف انها زوجة مفقود الخبر) نمىشناختم كه لازم آيد عدم جواز نقض حكم مجتهد. در اينجا نيز - بر فرض سلامت از ورود دعوى و ترافع - نفعى در حكم به فساد عقد رأسا، نمىكند. بلكه بعد از اطلاع بر وصف مذكور، مراعى خواهد بود الى زمان ثبوت فوت و ممنوع از ترتب ثمره مىشود تا آن وقت. و بعد از آن حكم به صحت عقد مىشود. و اشارات و تنبيها ت بر اين در كلام فقها نيز هست در نظائر و مناسبات آن هم.
چنان كه در مسالك شهيد ثانى (ره) در باب طلاق غايب باعدن التفات به ملاحظه گذشتن يك ماه (يا بيشتر على اختلاف الاقوال) هر گاه ايقاع طلاق بروجه قصد بكند، و اتفاقا در نفس الامر در طهر غير مواقعه واقع شده باشد، حكم به صحت كرده. خصوصا با جهل به لزوم مراعات و ملاحظه شرايط. بلكه از كلام ايشان بر مىآيد كه با علم به وجوب مراعات هم، صحيح باشد. و هم چنين در عقدى كه در حين (وفات مجهوله) غايب واقع شده باشد بر زوجه او قبل از بلوغ خبر بر وجهى كه در اينجا نيز اختيار عدم ثبوت حرمت

(٣٨٦)