لان الاصل معه فهذا يصير دليلا على الفساد - قال: وهذا ليس من باب الاختلاف في وقوع العقد صحيحا او فاسدا. ومثله الاختلاف في قبض احد عوضى الصرف قبل التفرق.
اقول: وظاهره (ره) انه يقول بكون العقود اسامى للاعم من الصحيحة. ومقتضاه انه بعد صدق تحقق عقد السلف يحتاج بطلان الى دليل، والدليل في الصورة الثانية هو الاصل، بخلاف الصورة الاولى لتعارض الاصلين وتساقطهما. وانت خبيربان شرط الصحة هو القبض قبل التفرق، ومثبت الصحة انما هو العلم بتحقق الشرط، لاعدم العلم بانتفائه. ولا ينفع معارضة (اصالة عدم التفرق قبل القبض) في اثبات القبض قبل التفرق وانما يتم الكلام لواراد من (طر والمفسد) فسادا متاخرا عن الصحة النفس الامرية. مثل الفسخ قبل التصرف في المثال الذى نقلناه عن المحقق.
واما لو اريد عن ذلك طروالحكم بالفساد باثبات المفسد في اصل العقد، وان كان يحكم عيله بالصحة ظاهرا حيناما، لكونه صادرامن المسلم، فلا ريب انه اذا كان وقوعه من المسلم وتلبسه به دليلا على الحكم بالصحة فيحتاج بطلانه الى دليل. فكماان ثمة الشك، في تحقق الشرط وهو القبض قبل التفرق ولا يوجب الحكم ببطلان فعل المسلم، فكذلك هيهنا الشك في تحقق اصل القبض لا يوجب الحكم ببطلان فعل المسلم.
وان كان النظرفى اصل تحقق العقد مع قطع النظر عن فعل المسلم وتلبسه به، فالاصل عدم تحقق الشرط بالنسبة اليهما جميعا. فالتحقيق فيه ايضا ان ترك القبض مطلقا او قبل التفرق، لا يلزم ان يكون معصية، اذ قديكون سهوا او جهالة او اضطرارا.
فلا يبقى الادعوى الغلبة حتى يحكم بان الظن من المسلم انه لايفعل المعاملة الا جامعا لشرائط الصحة. ويجيئ عليه الكلام السابق الذى ذكرناانه تابع لحصول الظن، فربما لا يكون المسلم ممن يحصل به الظن. اوالوقت لا يقتضيه ويشهد بماذكرنا ماذكره في تمهيد القواعد في جملة مافرعه على (تعارض الاصل والظاهر والخلاف في ترجيح ايهما)، انه لوسمع مصليا يلحن في صلاته ويترك آية اوكلمة، وكان المصلى من اهل المعرفة با لقراة بحيث يظهرانه مافعل ذلك الاسهوا، ففى وجوب تنبيهه عليه وجهان:
من اصالة عدم معرفته بذلك على الوجه المجزى، فيجب تعليمه. و [من] دلالة ظاهر حاله على كونه قد ترك ذلك سهوا والحال انه غير مبطل للصورة، فلا يجب تنبيهه على السهو وان استحب معتضدا باصالة البراة من وجوب تنبيهه. وهذا هو الاظهر. ولو احتمل في حقه الجهل بذلك وجب تعليمه لتطابق الاصل والظاهر، وعدم معارض

(٣٨١)