مدعى است كه من در آن وقت عقلم به جائى نمىرسيد. و مى گويد كه مرا به رسم مهمانى به خانه آن مرد برده اند. وبينه مسموعه نه بر توكيل است و نه به رشد او در حال عقد. آيا اين دختر محكوم به زوجيت است؟ يا آن كه عقد فاسد است؟.
جواب: هر چند اشهر واظهر اين است كه باكره بالغه رشيده مستقل است در امر تزويج، و غايب بودن و حاضر بودن پدر فرقى ندارد، ليكن اظهر در صورت مزبوره اين است كه بايد توكيل دختر در حال بلوغ و رشد به ثبوت شرعى برسد. و هر گاه به ثبوت نتواند رسانيد قول دختر مقدم است و قسم متوجه او مىشود.
ولعلك قد قرع سمعك في كلمات اصحابنا من (تقديم قول مدعى الصحة في العقود) فالمقام مظنة ان يعترض علينابان مقتضى ذلك الحكم بصحة العقد و تقديم قول الزوج. اقول: وهذه القاعدة وان كانت مشهورة بينهم ولكنها ليست باجماعية. كما يظهرمن المحقق الاردبيلى (ره) في كتاب الحجر، وصاحب الكفاية في البيع، و غيرهما. ومع ذلك فاختلافات الفقها في خصوص المسائل من جهة تقديم قول مدعى الصحة او الفساد في غاية الكثرة، كماستطلع على بعضها. فلابد اولا من بيان مأخذ هذه القاعدة والتكلم فيه، حتى يتم صحة التفريع عليها والاحتجاج بها.
فنقول: وجه القول بتقديم قول مدعى الصحة، هو تقديم (الظاهر) على (الاصل) في ما يتعارضان، ووجه الظهور اما من جهة ان (افعال المسلمين محولة على الصحة) والظاهر من المسلم هو ذلك. واما من جهة ان الغالب الوقوع في المعاملات هو الصحيح والظن يلحق الفرد المجهول بالاعم الاغلب. والمراد من الاول اما آن المسلم اذا صدرمنه فعل - يحتمل كونه مباحا، ويحتمل كونه معصية، لابدان يحمل على الاباحة لا على المعصية، كما دل عليه الاخبار، مثل قول أمير المؤمنين (ع) في كلام له (ضع امر اخيك على احسنه حتى ياتيك ما يقليك منه ولا تظن بكلمة خرجت من اخيك سواو انت تجدلها فى الخير محملا). ١ واما ان الغالب في افعال المسلمين انه لايكون معصية.
وهذان المعنيان لايستلزمان الصحة المصطلحة بمعنى ترتب الاثر. اذلا منافاة بين الاباحة وعدم ترتب الاثر. نعم قد يستلزمه نادرا كمالو ادعى البائع (انى جعلت العقد على ان يكون الثمن خلا) وقال المشترى (لا، بل على ان يكون خمرا). وانت خبيربان

١: سفينة البحار " باب الظاء بعده النون ". وفيها "... ما يغلبك... "

(٣٧١)