و اما حكايت وصيت كردن به دادن اين ملك معين: پس آن نيز در ثلث معتبر است ١ زيرا كه چنان كه وارث را حق در آن باقى است كه بدون اجازه وارث وصيت زايد بر ثلث جايز نيست، همچنين حق [او] در اعيان ثابت است. پس هر گاه وصيت كند كه اين عين را در عوض دين من بدهيد و دين ثابت باشد و لكن آن عين زايد بر ثلث مال باشد، وارث مىتواند گفت كه ما به قدر ثلث مال از اين عين مىدهيم و زايد بر ثلث را از اموال ديگر مىدهيم.
١٥٣: سؤال: چه مىفرمايند كه شخصى ملكى براى فروختن و استيجار حج، معين نموده، و به وصى خود تاكيد تمام كرده كه زود فروخته استيجار حج نمايد. وصى سهل انگارى نموده تا فوت شده. و پسرهاى موصى خود ملك مزبور را فروخته و به مصرف خود رسانيده اند. آيا شرعا بايد ورثه ديگر يا عادلى حسبتالله از ايشان گرفته به وصيت عمل نمايد و بر فرض جواز، همان قيمت را كه پسرها فروخته اند از ايشان بگيرد چند سال است كه از فروختن ايشان مىگذرد والحال ملك مزبور به اضعاف مضاعف قيمت به هم رسانيده، هر گاه فروختن ايشان خلاف شرع باشد و به توان استرداد نمود با تفاوت قيمت، بيان فرمايند.
جواب: اظهر اين است كه به قدر حج ميقاتى را موصى مستحق است، خواه ثلث مال آن وفا كند به آن يا نه. و زايد بر اجرت حج ميقاتى را از ثلث اعتبار مىكنند هر گاه از ثلث مال بر آيد، يا وارث امضا كند استيجار مىكنند، و الا، فلا. و اگر وفا به بعض اجرت [حج] بلدى كند دون بعضى، به همان قدر از مسافت هم حج را استيجار مىكنند. و هم چنين وصيت فروختن ملك خاص را هم باز در آن اعتبار ثلث مىشود. زيرا كه چنان كه وراث بر زايد د ر ثلث قيمت عين مستحق اند هر گاه آن ملك مخصوص زايد بر ثلث مال باشد، وارث را مىرسد كه بگويد زايد بر ثلث را از جاى مىدهم و آنچه در مقابل است از ملك براى خود نگاه مىداريم.
وعلى اى تقدير: در قدرى كه وصى مىتواند فروخت به اذن و نفروخت، و بعد از او وارث فروخته و تصرف كرده (خواه تمام ملك باشد يا بعض آن)، پس چون حاكم شرع -

١: توضيح: يعنى از نظر تعيين، فقط ثلث ملك مزبور مشمول تعيين مىشود، و وارث مىتواند تعيين كردن موصى را نسبت به دو مثلث آن ملك رد كند.

(٢٩٨)