باشد. و لكن جايز باشد رجوع قبل از تصرف. و به اين جمع كنيم ما بين قواعد مختلفه كه از حيثيت اصل عدم لزوم به جهت اينكه عقد لفظى نيست بايد لازم نباشد. و از حيثيت جواز تصرف بلكه وقوع آن بر نحوى كه خلاف مقتضاى اباحه محضه است (چنان كه واقع شده از آن جناب در وطى ماريه قبطيه، و بخشيدن اموال به غير چنان كه آن جناب هدايا را به هديه مىفرستادند از براى ازواج خود. و حليه از براى آن حضرت فرستادند آن حضرت لن را به هديه فرستادند از براى امير المؤمنين (ع) و نقل نشده كه ان حضرت قبول لفظى فرموده باشند. يا آن اشخاصى كه هديه مىآوردند ايجاب لفظى گفته باشند) بايد جايز باشد تصرفات مالكانه، گو لازم نباشد.
و صاحب كفايه نيز متابعت مسالك كرده. وشهيد در دروس بعد از آنكه ذكر كرده است اشتراط ايجاب و قبول را در تمليك، و گفته است بدون صيغه بيش از اباحه افاده نمىكند، گفته است: محتمل است كه حاجتى به ايجاب و قبول نباشد لفظا، و كافى باشد ايجاب و قبول فعلى. به جهت آنكه هدايا را مىآوردند براى پيغمبر (ص) و نقل نشده است كه آن حضرت مراعات ايجاب و قبول مىكردند. و دور است كه حمل كنيم بر محض اباحه. به جهت آنكه آن حضرت تصرفات مالكانه در آن مىكردند. و مردم در اعصار وامصار بر اين منوال معمول مىداشتند. اين آخر كلام شهيد است.
و اين سخن را هر چند در اول بر سبيل احتمال گفته و لكن از استدلال او بر مىآيد كه به اين راضى باشد. خصوصا استدلال به عمل مردم در اعصار وامصار كه اشعارى دارد به دعوى اجماع، و الا استدلال به عمل مردم بى معنى خواهد بود.
واظهر در نظر حقير هم همين است كه هدايا مفيد ملك هستند اما در حكم معاطات مىباشند. پس انواع تصرفات مالكانه در آنها مىتوان كرد. هر چند قبل از اتلاف، يا تصرف، توان رجوع كرد، به هر حال اين خلاف در هديه است.
و اما در هبه: پس بر نخورديم به مصرحى به كفايت ايجاب و قبول فعلى. و هر چند هديه اخص مطلق است از هبه، و در مسالك دعوى اجماع كرده ظاهرا بر اشتراط ايجاب و قبول لفظى. و لكن چون خود اين قول را در هديه پسنديده است،

(١٨٧)