نكرده باشد. اما هر گاه مادر شوهر ديگر كرده باشد بعد طلاق شوهر اول، حق حضانت مختص پدر است. و ظاهرا خلافى در اين نيست. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق دهد اشهر واظهر اين است كه حضانت عود مىكند. و اين حكم در وقتى است كه طلاق شوهر دوم (به اين) باشد. و هم چنين است حكم هر گاه رجعى باشد وعده منقضى شده باشد. و هر گاه پدر بميرد مادر احق است به حضانت از وصى پدر و از جميع اقارب هر چند شوهر كرده باشد. و هم چنين پدر مقدم است بر جميع اقارب هر گاه مادر مرده باشد.
و اما هر گاه پدر و مادر هر دو بميرند: اشهر واظهر اين است كه حضانت تعدى مىكند به اقارب به ترتيب ميراث، واقرب منع ابعد مىكند. واظهر اين است كه زيادتى حصه ارث منشأ اولويت بر غير نمىشود. بلكه همان ملاحظه وارث بودن، مىشود. و در صورت تعدد اقارب كه در درجه ميراث مساوى اند، رجوع به قرعه مىشود.
٢٩٠: سؤال: در نكاح و طلاق بايد زوج وزوجه به اسم و شخص يا اوصاف معروف مجرى صيغه باشند؟. - و در طلاق بايد به آن طريق، معروف شاهدين [نيز] باشند؟ - يا آن كه به محض اين كه مىگويند (فاطمة زوجة زيد طالق) و (انكحت وزوجت فاطمة زيدا على المهر المعلوم) كافى است؟.
جواب: مجرى صيغه اگر خود زوجين باشند با هم، يا وكيل آنها باشد، البته بايد معين و مشخص باشند زوجين، هر چند به اسم و وصف يا اشاره باشد، و خود شخص بشخصه معروف نباشد. و اما عاقد فضولى - كه ظاهر اين است كه مراد سائل آن است.
چنان كه در اغلب بلاد كاغذ مىآورند در نزد عالمى كه صيغه جارى كند وتوكيل به ثبوت نمىرسد، و آن عالم هم صيغه را به اسم آن زن و مردى كه به كاغذ نوشته [شده] مىخواند. و اعتماد در آنجا بر فضولى است كه بعد از آن كه خبر مىرسد به زوجين و اجازه كنند، صحيج مىشود. و الا، فلا - پس مىگوئيم كه البته بايد اين عالم در نظر خود معين كند زوجين را، هر چند به همان كاغذ و كسان حامل كاغذ كه عادل نيستند، باشد. و مجرد اين كه (فاطمه نامى را براى زيد نامى عقد مىكنم كه هر فاطمه نام و زيد نام كه به آن مطلع شوند و اجازه كنند، كافى باشد) اين صحيح نيست. بلكه بايد مراد او اين باشد كه (همين فاطمه نامى و زيد نامى كه در اينجا نوشته اند و اين كسان مىگويند عقد مىكنم).

(٤٥٨)