از براى مدعى باقى مىماند و در اينجا بالمره بى حق مىشود. پس جايز نخواهد بود عقد مگر در صورت مسامحه ومماطله، چنان كه پيش گفتيم. اما نظر به اين كه تا به حال بر زوجه امرى ثابت نشده و اختيار خود را دارد، بايد صحيح باشد. و دور نيست ترجيح جواز عقد، در صورت مسامحه ومماطله كه مستلزم حرج و ضرر باشد، دون غير اين صورت.
خصوصا در صورت دوم، يعنى عدم سماع دعوى بعد عقد. چنان كه ظاهر صاحب مسالك است.
٢٧٠: سؤال: بعد از فوت پدر حضانت طفل با مادر است يا وصى پدر؟
جواب: بعد از موت پدر، مادر احق است به حضانت ولد از وصى پدر و جد مطلقا.
خواه حضانت ما در در حال حيات [پدر] منقطع شده بوده يا نه. به دلالت آيه (اولوا الارحام) ١ و بعض اخبار معتبره. ٢ و ظاهر اخلافى در مسأله نيست.
٢٧١: سؤال: زيد مجنون شده، وزوجه دائمه او به قدر مقدور در خانه او توقف كرده. والحال طاقت ماندن ندارد. آيا بدون طلاق مىتواند برود و فسخ نكاح كند؟ يا محتاج است به طلاق؟ و اگر محتاج است به طلاق، كى مباشر طلاق مىتواند شد؟ و آيا زوجه مهر خود را از مال زيد مىتواند بردارد يا نه؟
جواب: هر گاه جنون قبل از عقد بوده و به سر حدى بوده كه مستغرق اوقات صلاة بوده كه وقت نمازهاى خود را نمىشناخته، و زن بعد از تزويج مطلع بر آن شده، بلا خلاف زوجه اختيار فسخ دارد. احتياج به طلاق نيست. و هم چنين هر گاه اوقات نماز را مىشناخته على الاظهر الاشهر بل كادان يكون اجماعا. و هر گاه جنون بعد عقد عارض شده قبل از دخول يا بعد از دخول، پس اگر به سرحدى است كه اوقات نماز را نمىشناسد پس زوجه مسلط بر فسخ است نيز بلا خلاف ظاهرى. و اما هر گاه اوقات نمازها را مىشناسد پس اظهر واشهر اين است كه مسلط بر فسخ نيست و بايد صبر كند. و حديث مرسلى در فقيه و عبارت فقه الرضا بر آن دلالت دارد. ٣ بلى اگر صلاح مجنون در طلاق دادن زوجه باشد، اظهر واشهر اين است كه ولى مجنون مىتواند

١ - آيهء ٧٥ سورهء انفال.
٢ - وسائل: ج ١٥، ابواب احكام الاولاد، باب ٧١ ح ١ - ونيز مرسله ابن ابى عمير در تهذيب: ج ٢ ص ٢٣٨، كه در وسائل، همان باب تحت ح ٢، اشاره به آن كرده است.
٣ - وسائل: ج ١٤، ابواب العيوب، باب ١٢ ح ٢.

(٤٤٨)