اگر كسى بگويد: كه هر گاه وقفيت ثابت نباشد پس اين از باب هبه خواهد بود به جهت عامه، يا از باب اباحه، و اينها هيج يك لزوم ندارند و بعد فوت واهب و مبيح رجوع مىكند به وارث مانند ساير حقوق كه منتقل مىشوند به وارث. و چون مالك اصلى و وارث هر دو مجهول اند پس باز داخل مال مجهول المالك مىشود.
مىگوييم كه: هر چند عموم " ماترك " (١) در قرآن و خصوص حديث نبوى (ص) " ماترك الميت من حق فلوارثه " ظاهرا شامل مانحن فيه مىشود (چنان كه فقها نيز به اينها استدلال كرده اند در توريث حق الشفع و حق الخيار) لكن جمعى از علما اشكال كرده اند در جريان آن در هبه. و شايد وجه آن اين باشد كه در هبه واباحه، مالك از حق خود اعراض كرده، خصوصا در كسانى كه جاهل اند به حق الرجوع. و اقوى اين است كه اعراض موجب خروج از ملك است، و جواز رجوع در هبه واباحه به دليل خارج، ثابت شده. و اصل عدم آن است. و آنچه به دليل ثابت شده رجوع خود مالك است و آن نيز معلوم نيست، بلكه ظاهر عدم آن است و [نيز] اصل عدم آن است.
و اما خيار و حق الشفع: پس در اينها اعراض متصور نيست و از ابتداى نقل ملك در نظر بايع و مشترى هستند. بخلاف رجوع در هبه واباحه، كه حادث وطارى مىشوند.
تا اينجا كلام در وقف بود مادامى كه بر پا است و معمور است. و اما هر گاه خراب شود: پس جايز است تعمير آن و تصرف در آن. و هر گاه متبرعى به هم نرسد گاه است كه جايز مىشود كه بعض آن را صرف بعض ديگر كنيم. مثل آنكه ديگ شكسته را، قدرى از آن را، اجرت بدهيم و از تتمه ديگ كوچكتر بسازيم و اگر ممكن نشود، طاسى يا چيزى ديگر بسازيم، و آن هم وقف خواهد بود و محتاج نيست به وقف جديد، پس خانه وقف خرابه را باز خانه مىتوان ساخت. و باغ خرابه را باغ. و تغيير آن به نوع ديگر با وجود امكان بناى نوع اول، جايز نيست. و لكن واجب نيست كه خانه را به همان نحو سابق بسازند. يا باغ را به همان نحو سابق اشجار غرس كنند، بلكه تغيير اوضاع جايز است، بلكه هر گاه ممكن نشود به مثل سابق آن، كوچكتر

(١): ٧ / ١١، ١٢، ٣٣، ١٧٦، سورهء نساء.

(٣٨)