اما ما لم يحصل ذلك ١ عن المتعاقدين (اصلا، او شك في حصوله) فيقع الاشكال فيه. مثلا اذا كانت امرأة في بيتها ورأينا في مجلس ان اخاها جا ووكل احدا في عقد اخته، او عقد [ها] با دعا الوكالة عن قبلها، وحصل العقد بينه وبين الزوج او وكيله. ثم جات المرأة بلا فاصله وقالت (انى لاخبرلى بهذا العقد ولم او كل احدا في ذلك). وعجز اخوه من اثبات الوكالة فالحكم بمجرد ذلك بصحة عقد المرأة [تمسكا] بان الاصل تقديم مدعى الصحة على الاطلاق، مشكل.
ولعل المحقق في الشرائع ايضا مراده مالو حصل تعاهد الزوجية برهة في صورة نكاح الاجنبى، ثم بعد ذلك حصل التداعى. والا فلو انعكس الامر وقالت المرأة (انالم اذنت) ولم يقع بعد بينهما معاهدة الزوجية مطلقا، ففى تقديم قول مدعى الصحة، اشكال. الا ان كلامه مطلق. بل ظاهر في عدم اشتراط المعاهدة. فالا ولى ان يرجع الى الظن للمجتهد. فربما يرجح عنده العمل على الصحة، وربما يضعف عنده الصحة ويعمل بالاصل. وذلك يختلف باختلاف العاقد والزوجة والزوج والقرائن المكتنفة بالمقام. و كذلك القول في كل ماتعارض الاصل والظاهر.
ثم: ان بنينا على اعتبار المعاهدة والتلبس، فلا بدان يكون حالة المعاهدة والسلوك على مقتضى المعاهدة من مسلم رشيد غير محجور عليه، ولابد من ثبوت ذلك حتى يحمل على الصحة ويحتاج رفعهاالى الاثبات. ومع كون احدهما في ذلك الحالة على حالة السفه اوالجنون او صغر فلا يكفى ذلك. وكذلك لوشك في حصول ذلك. هذا اذا كان الامر دائرا بين المتعاقدين. والا فلابد من اعتبار حال الاوليا ايضا، منهما وسلوكهما على مقتضى المعاملة بسبب ولاية الولى في حكم الصحيح منهما.
فقى المرأة المسئول عنهاان ثبت حال سلوك مع الزوج على سبيل التزاوج في حال الرشد (او من جانب الولى الشرعى)، ثم ادعت بطلان العقدمن جهة عدم الرشد او عدم التوكيل، فيمكن توجيه تقديم قول مدعى الصحة. واما لوثبت عدمها، او كان الامر مشكوكا فيه، فيرجع الى اثبات اصل العقد في الخالى عن المعاهدة. وقد قدمنا ان مدعى الفساد هناك قد يقدم، ولا يصح القول به على الاطلاق.
ثم انااشرنا سابقاان بنا الفقها في تقديم قول مدعى الصحة، مبنى على تقديم

١: اى: لم يحصل التلبس بمقتضى العقد حينا ما.

(٣٧٦)