يا عالم است و اما معتقد اين است كه ورثه امضا خواهند كرد آنچه را كه وصيت كرد. پس در اين صورت ها مقدم مىدارند آنچه مقدم است در ذكر تا به ثلث برسد. و ما بقى موقوف است بر اجازه و امضا ورثه. و هم چنين است هر گاه قرينه نباشد يعنى بگويد (فلان مال را به فلان بدهيد و فلان مال ديگر را به فلان وارث ديگر) وهكذا.... و ندانيم كه مراد او وصيت به دادن آن مال است به آن وارث قطع نظر از ميراث، يا مراد او تعيين حصه وارث است در آن مال. كه اظهر در اينجا هم حمل به وصيت است، نه تعيين حصه ميراث.
و اما هر گاه دانيم كه از باب (وصيت در اعيان) نيست كه موصى له علاوه بر حصه خود مستحق آن باشد، بلكه از باب وصيت در تعيين اعيان است. يعنى مراد او اين است كه اين وارث اين عين معين را به عوض حصه خود از ميراث بردارد، و وارث ديگر آن عين معين ديگر را، وهكذا.... پس در اينجا حكم مىشود به اين كه وصيت است. لكن نه در قيمت و قدر اعيان، بلكه در تعيين اعيان. مثلا هر گاه يك پسر دارد و يك دختر و مال او هم منحصر است در يك غلام و يك كنيز، و قيمت غلام دويست قروش است و قيمت كنيز صد قروش. و وصيت كند كه غلام را به پسرم بدهيد و كنيز را به دخترم. و اين از باب وصيت در تعيين است.
و آن نيز در ثلث معتبر است. به اين معنى كه خارج از ميراث و زياده بر ما فرض الله چيزى به پسر نمىدهند. بلكه وصيت همين كار را مىكند كه پسر ثلث غلام را معينا از بابت ميراث خود بر مىدارد. و هم چنين دختر ثلث كنيز را. و در تتمه غلام و كنيز هر دو شريك اند (للذكر مثل حظ الانثيين). مگر اين كه هر يك اجازه كنند وصيت را (چنان كه از عبارت قواعد علامه و ايضاح ظاهر مىشود. و عبارت تحرير هم بر همين تنزيل مىشود. و آن عبارت ها در احكام موصى له مذكور است) و در اينجا تقدم ذكرى اعتبار ندارد كه بگوئيم كه: هر گاه وصيت تعيين غلام از براى پسر مفدم باشد پس بايد نصف غلام از راه تعيين، مال پسر باشد، چون ثلث مجموع مال است. به جهت آن كه نظر و مقصود او مساوات است در مرتبه وصيت بالفرض.
و از اينجا معلوم مىشود حكم جائى كه آن اعيان موافق حصه واقعى هر يك، نباشد.
مثلا سه پسر داشته باشد و سه باغ داشته باشد متفاوت در قيمت. و وصيت كند كه آن باغى كه صد تومان مىارزد به زيد بدهيد كه پسر بزرگ است، و باغى كه چهل تومان مىارزد به عمرو بدهيد كه پسر ميانى است، و باغ ديگر كه صد و شصت تومان مىارزد به

(٢٤٣)