تو وفا به شرط نخواهد كرد، حق خيار فسخ براى او در حال حيات ثابت مىشود و همان معنى به ميراث منتقل مىتوان شد به وارث.
تا اينجا كلام در عدم وفاى مشروط عليه بود به شرط. و اما هر گاه او وفا كند و وارث مشروط له قبول نكند: پس كلام در آن ظاهر مىشود از آنچه پيش گفتيم به همان تفصيل كه اگر ذى رحم است لازم است و وارث نمىتواند فسخ كند. و هر گاه ذى رحم نباشد نباشد تواند فسخ كرد وموت در اينجا منشأ سقوط خيار رجوع نمىشود.
باقى ماند اشكال در اين كه آيا اين عوض كه شرط شده است كه ببخشد به غير بعد از موت، داخل ملك واهب و از جمله تركه او مىشود يا نه؟ -؟. و آيا بر فرضى كه داخل تركه شد وفاى به آن واجب است از اصل تركه يا [از] ثلث آن؟ -؟. و ظاهر اين است كه داخل تركه مىشود. و به همين شرط، وصيتى متحقق مىشود از براى آن وارث، پس دخول آن در مال واهب واخراج آن از باب وصيت به جعل واحد مىشود. زيرا كه از حيثيت اين كه آن شرط در معنى عوض عين موهوبه است مال واهب مىشود. و از حيث اين كه گفته است كه بعد موت به آن وارث خاص بدهد، وصيت است.
پس وارد نمىآيد كه كسى بگويد كه (شرط بخشيدن آن مبلغ به آن غير، وصيت است، و صحت وصيت موقوف است بر استحقاق و مالكيت موصى آن شيئى موصى به را در حال حيات. ومفروض اين است كه استحقاق و مالكيت او هم متحقق نشده الا به اين شرط كه در معنى وصيت است. و اين مستلزم دور است). زيرا كه اين از باب (دور معى) مىشود و آنچه محال است (دور توقفى) است. پس ملاحظه خروج آن ثلث مىشود. و زايد بر ثلث را هر گاه ورثه امضا نكنند، ما بين همه قسمت مىشود.
اگر بگوئى: كه هر گاه شرط و وصيت به جعل واحد موجود مىشوند، پس عدم خروج از ثلث با عدم امضاى وارث كاشف از انتفاى شرط مىشود در زايد بر ثلث، پس بايد زايد بر ثلث از عين موهوبه برگردد به ورثه. چون انتفاى شرط مستلزم انتفاى مشروط است. گوئيم: كه هر چند وجود شرط و وصيت به جعل واحد باشد لكن شرط بالذات

(٢٢٠)