او باشد در قبض واقباض به نفس خود، و اجاره عين مستأجره بعد هبه مصحح اقباض واهب نمىشود، هر چند مدت اجارهء ثانيه از يد باشد از اولى به جهت آنكه هنوز ملك براى متهب حاصل نشده كه اجاره بدهد به واهب. پس مسلط كردن واهب متهب را بر اجاره دادن او به واهب، اين كافى نيست در صحت قبض هبه.
چون رفع يد مستأجر نشده واقباض حاصل نشده كه ملك او شود و ثانيا از او اجاره كند.
و آن كه سائل گفته است كه ظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض مىشود يا نه:
گويا سائل چنين فهميده كه ملكى كه در اجارهء غير باشد اجارهء آن به ديگرى باطل است. و آن چنين نيست بلكه صحيح است و موقوف است به اجازهء مستأجر از باب فضولى. و هر گاه اجازه نكند باطل مىشود. مگر در صورتى كه زمان اجارهء ثانيه زايد بر اجارهء اولى باشد، كه در آن جا با عدم اجازه مستأجر اول آن مقدار زايد بر حال خود باقى است، و لكن موقوف است به اجازهء مالك. و چون مفروض اين است كه اجازه كرده پس اين منشأ اقباض مىشود. و احتمال دارد كه مصحح هبه بشود و لكن معلوم نيست كه صحيح باشد. بلكه در صحت هبه هم اشكال است. چون در حال عقد بالفعل اقباض ممكن نيست.
و اشكال ديگر هم هست كه زمان مدت اجاره متراخى است از زمان عقد. و مىتوان گفت كه در حين عقد هبه يد مالك بر عين در زايد بر مدت اجارهء سابقه باقى است. و در اين وقت كه متهب را مسلط مىكند بعد هبه بر اجاره دادن در مدتى كه زايد بر زمان اجارهء اولى است (ومفروض هم اين باشد كه تخليه كرده است، به اين معنى كه يد خود را بالمره از او برداشته، و نسبت به آن قدر زائد هم رفع (يد) شده و به تسليط متهب بر اجاره (اى) كه مشتمل است بر آن زايد كه يد واهب بر آن هست اقباض هم به عمل آمده است. پس با اقباض واهب هبه صحيح مىشود).
و لكن مشكل مىشود (به) اينكه اين را يد نمىگويند در عرف بلكه مراد از يد آن يد فعليه است، ويد فعليه الحال مختص مستأجر است و عرفا نمىگويند در صورت مذكوره واهب الحال رفع يد خود كرد از عين موهوبه در زمان بعد از مدت اجارهء

(١٧٥)