مثل آن، چنان كه در امثلهء سابقه بود. هر گاه دانستى اين مقدمات را مىرويم بر سر اصل مسئله و مىگوئيم:
صورت سؤال قابليت ارادهء رهن و ضمان (هر دو) را دارد. و اينكه بايع در وجه صحيح فروخته باشد يا فاسد، پس اگر بايع كه ملك صغير را فروخته بر وجه صحيح فروخته، مثل اينكه وصى بوده يا به اذن حاكم شرع بوده يا از عدول مؤمنين بوده و با عدم تمكن از رجوع به حاكم حسبتا فروخته بيع صحيح است و ضمان در هيچ يك از صورتها صحيح نيست. زيرا كه هر چند قائل باشيم به جواز ضمان خود بايع درك مبيع را، (خصوصا در مال معين) لكن چون در حين عقد ضمان، شغل ذمه از براى او ثابت نيست ضمان " ما لم يجب " خواهد بود و باطل است، مگر آنكه بگوئيم كه گاه هست كه ضرورت داعى مىشود بر صحت چنين ضمان، مثل اينكه بايع از عدول مؤمنين است و تكليف او فروختن مال صغير است از براى نفقهء صغير، و لكن مشترى خوف مىكند كه هر گاه صغير بزرگ شود و دعوى بكند و اين بايع ثابت نتواند بكند كه " من بر وجه صحيح فروخته‌ام " و [لذا] از او ضمان مىطلبد و او هم ضامن مىشود در آن ملك معين.
و اين از باب " الق متاعك فى البحر وانا ضامن " باشد كه فقها تجويز آن كرده‌اند به جهت رفع ضرورت. چنان كه علامه (ره) در تذكره و تحرير و قواعد تصريح به آن كرده (در كتاب كفالة) و نقل خلافى هم نكرده است. و در تذكره تصريح كرده به اينكه هر چند اين از باب " ضمان ما لم يجب " است لكن حاجت و ضرورت داعى است بر صحت. و همچنين در تحرير و تذكره بعد از ذكر اين كلام گفته است كه " اگر اين [را] از بابت

(٤٤٣)