بيع حاصل است نه اين ضمانى است كه به عقد ضمان مصطلح واقع شود. به جهت آنكه اين شرايط و ثمرات ديگر دارد و از جملهء شرايط آن همين است كه گفتيم كه بايد آن ثبوت در ذمه در حال عقد ضمان حاصل باشد. و ضمانى كه لازم اصل بيع است اين معنى در آن شرط نيست. پس ثبوت ضمان بايع در صورت استحقاق ملك از براى غير در همهء صورتها بىاشكال است.
و اشكال در اين است كه هر گاه على حده ضمان هم ببندند ايضا صحيح است يا نه؟ -؟ و ثمرهء آن وقتى ظاهر مىشود كه مشترى حق الرجوع خود را به سبب بيع ساقط كند، حق الرجوع به سبب ضمان باقى مىماند. چنان كه هر گاه دو خيار يا بيشتر، از انواع خيار در بيع و شراء حاصل باشد به اسقاط بعضى از آنها بعض ديگر ساقط نمىشود. و همچنين ثمره ظاهر مىشود در اينكه در ضمن عقد بيع شرط كند كه بايع از براى مشترى ملتزم ضمانى بشود بوجه صحيحى. پس هر گاه بعد از بيع ضامن او شود بر همين درك صحيح خواهد بود، و وفا به شرط كرده خواهد بود.
بدان كه: علامه (ره) در قواعد اشكالى كرده است در ضمان بايع، درك آنچه را كه مشترى احداث مىكند از بنايا غرس. و فخر المحققين (ره) وجه اشكال را گفته است كه " از اين جهت كه ضرورت داعى بر آن است پس جايز خواهد بود چنان كه هر گاه احدى از اهل كشتى در حين خوف غرق كشتى بگويد به ديگرى كه متاع خود را به دريا بينداز و ضمان آن بر من باشد. و از اين جهت كه - ضمان ما لم يجب - است صحيح نخواهد بود ".
بعد از اين گفته است كه " اصح عدم جواز است " و گويا نظر او به اين باشد كه در اينجا ضرورتى نيست چون بايع ضامن غرامت است هر چند ضامن نشود پنجم: هر گاه ضامن شرط كند كه ضمان را از مال معينى از اموال خود بدهد، صحيح است. و منحصر است وجوب ادا در آن. به مقتضاى عمومات شرط و وفاى به عقود متعلق مىشود حق مضمون له به آن عين. و اشكال در اين است كه آيا تعلق حق او به آن مال از بابت تعلق حق مرتهن است به رهن؟ يا از باب تعلق ارش است به جانى؟ و مقتضاى اولى اين است كه مادامى كه عين باقى است مضمون له مسلط است كه حق

(٤٤٠)