مىكند قصد ضمان نكرده است بلكه قصد عدم ضمان كرده است، و آن شخص كه قبض مىكند هم ملزم ضمان نشده است. پس مقتضى ضمان منتفى مىشود. و اين قسم دوم تمام مىشود هر گاه هر دو جاهل باشند به فساد يا هر دو عالم باشند. به جهت آنكه قبض به اذن آن شخص است كه مىدهد، پس از بابت امانت مىشود كه ضمانى بر آن مترتب نيست. و همچنين هر گاه آنكه مىدهد عالم به فساد باشد و آنكه مىگيرد جاهل باشد، و اما صورت عكس (يعنى آنكه مىدهد جاهل باشد و آنكه مىگيرد عالم باشد) پس حكم آن مشكل مىشود. چون قبض به غير حق شده و آنكه داده است به اعتقاد صحت لزوم داده است، و اگر مىدانست كه فاسد است مال خود را نمىداد. پس بايد آنكه مىگيرد ضامن باشد به سبب عموم حديث " على اليد ما اخذت حتى تؤدى " و لكن اصحاب ما مطلقا حكم كرده‌اند به قاعدهء " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " واحدى در آن، خلاف نكرده است. و بعد از آن گفته است كه:
ممكن است كه توجيه كنيم صحت را در اين قسم آخرى نيز (يعنى صورت جهل دهنده و علم گيرنده) به اينكه مالك اذن داده است در قبض بر وجهى كه ضمانى در آن نيست، و گيرنده هم بر اين وجه گرفته است. و اينكه اگر دهنده علم مىداشت به عدم صحت و لزوم به او نمىداد و راضى نمىشد، معلوم نيست. پس اذن حاصل است و مانع معلوم نيست - تمام شد ترجمه كلام مسالك -. و گاه است كه در اينجا توهم شود كه: اشكالى كه صاحب مسالك در قسم آخر كرده بر قسم اول هم وارد مىآيد (يعنى صورت جهل هر دو به فساد) كه در آنجا هم مالك اگر علم مىداشت به فساد راضى به دادن نمىشد.
و لكن اين [توهم] مدفوع است به اينكه: عمدهء اشكال از جهت تصرف عالم به فساد است كه در حكم غصب است. و در قسم اول اين معنى نبود. پس توجيه صاحب مسالك بد نيست. و عمده تكيه بر ظاهر اجماع ايشان است بر مطلق ١ اين قاعده كه شامل همهء

١: صحيح: " اطلاق اين قاعده " است. گويا اشتباه از نسخه برداران است

(٤٣٨)