و از آنچه گفتيم ظاهر مىشود حكم آنكه بايع در حين عقد قادر بر تسليم بود و بعد از آن عجز طارى شود قبل از قبض. كه در اينجا نيز خيارى از براى مشترى ثابت مىشود.
و هر چند در مسئلهء " خيار تعذر تسليم " اكتفا كرده‌اند به ذكر مظنهء قدرت بر تسليم - كه گفته‌اند هر گاه بخرد چيزى را به مظنهء امكان تسليم مثل طايرى كه عادت دارد بر عود، يا غلام مطيعى بخرد. و آن مرغ بر نگردد و آن غلام بگريزد - و لكن ظاهر اين است كه فرقى نباشد. چون ماخذ يكى است. بلكه ظاهر اين است كه اكثر افراد قدرت بر تسليم، از باب ظن است و آنها را در عرف " قدرت بر تسليم " مىگويند.
و از اين جهت است كه علمائى كه تجويز كرده‌اند بيع طاير معتاد العود را، بناى آنها بر اين است كه آن مقدور التسليم است عادتا. و الا گاه هست كه بايع هر گاه اسبى [را] كه در اصطبل اوست مىفروشد به كسى، و بعد از عقد بيع كه مشترى مىخواهد او را ببرد، فى الحال او را دزد برده است. پس در اينجا هم بيع صحيح است و خيار ثابت است. بلى، در صورتى كه مبيع در دست مشترى باشد و بايع آن را بفروشد، در اينجا مقدور التسليم به عنوان يقين است.
١٧٧ - سوال: آيا جايز است بيع چيزى كه قدرت بر تسليم آن موقوف است بر انقضاى مدتى، يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر صحت بيع است. بدليل عمومات، و عدم مانع از آن. بلى اگر مشترى جاهل به حال باشد، خيار فسخ از براى او حاصل مىشود. و محقق در شرايع گفته است كه " لو باع ما يتعذر تسليمه الا بعد مدة، فيه تردد. ولو قيل بالجواز مع ثبوت خيار للمشترى، كان قويا " و اگر مراد او ثبوت خيار است در صورت علم نيز، پس آن دليلى ندارد. زيرا كه دليلى كه دلالت دارد بر اشتراط قدرت تسليم بيش از قدرت فى الجمله، افاده نمىكند.
واجماعى در اينكه بايد قدرت بالفعل باشد، نيست. و در صورت علم به حال، مظنهء غرر وسفاهت هم نيست.
١٧٨ - سوال: آيا جايز است بيع مغصوب غير مقدور التسليم - كه نه بايع قادر باشد و نه مشترى - با ضم ضميمه يا نه؟ -؟.

(٣٨٦)