تصرف است مطلقا (يعنى هر چند با علم بر فساد باشد) پس آن داخل معاطات است. و منافاتى نيست ما بين قول به اينكه معاطات افادهء تمليك متزلزل مىكند، و ما بين اينكه اين معامله بخصوص من حيث هى مفيد تمليك نيست. زيرا كه وجوه تمليك مختلف است. پس هر گاه مبيع كنيزى باشد، به مجرد همين، وطى جايز است. و اگر مقيد تمليك نبودى [دليلى بر جواز نمىماند و حال آنكه بر جواز آن اتفاق نظر دارند] چنان كه [قبلا] دانستى.
و عبارت علامه در تذكره منافاتى با آنچه ما گفتيم ندارد، آنجا كه گفته است " اذا كان المبيع بالبيع الفاسد جارية، فوطئها عالما بالفساد انه يجب عليه المهر " بعد از آن بر خود اعتراض كرده و جوابى گفته است، و آن اعتراض اين است كه " كيف يجب المهر مع ان السيد اذن فى الوطى ومعلوم لو ان السيد اذن فى وطى جاريته لم يجب المهر ". وجوابى كه گفته است اين است كه حصول اذن از سيد ممنوع است، ودر سند منع گفته " لانه انما ملكه الجارية والتمليك اذا كان صحيحا يتضمن اباحة الوطى. و اذا كان فاسدا لم يبحه. فلم يسقط بذلك ضمانه ". و حاصل كلام او اين است كه هر گاه به بيع فاسد جاريه را بگيرد و وطى كند، مهر بر او واجب است. و اگر كسى بگويد كه چگونه مهر واجب مىشود و حال آنكه به اذن مالك وطى كرده، و معلوم است كه هر گاه وطى به اذن مالك باشد، مهر واجب نيست.
مىگوئيم كه منع مىكنيم اذن مالك را در وطى.. يعنى اين نه از باب " تحليل " است كه هر گاه مولى اذن بدهد در وطى و حلال كند، جايز است وطى، و مهر لازم نيست. بلكه اين از باب تمليك است نه تحليل، واباحه. و تمليك هر گاه صحيح باشد متضمن اباحه وطى است.
و هر گاه فاسد باشد، اباحهء وطى نمىكند. وضمان ساقط نمىشود.
و ظاهر اين كلام اين است كه هر گاه منظور ايشان تمليك به بيع فاسد باشد، مبيح وطى نيست. و موجب ضمان است. نه اينكه هر گاه با وجود علم به فساد (وعدم ترتب اثر بر نفس عقد بيع من حيث هو) قصد تمليك كند اثرى نمىبخشد و ملك متزلزل هم حاصل نمىشود. و استبعادى نيست در حصول ملك به مجرد تراضى. و اين كمتر از هدايا نيست كه مطلقا لفظى در آن نيست، و مفيد جواز وطى است در كنيز، چنان كه در هداياى پادشاهان از براى رسول خدا (ص) گفته‌اند و ماريهء قبطيه از جملهء آنها بود.

(٣٧١)