هم مىكند و به تلف عوضين لازم مىشود. يا قايل به محض اباحه باشيم. و دانستى قبل از اين كه اقوى افادهء ملكيت متزلزله است، و ضمانى در تلف آن لازم نيست به غير همان عوضى كه قرار داده شده هر گاه تلف شود عوضين يا احدهما، على الاقوى. و فرقى نيست در تراضى بر معاوضه، ما بين آنكه اگر آن را درج كنيم در ضمن احدى از عقود معهوده فاسد نباشد، و ما بين آنكه برأسه فاسد باشد ١ و اين كه گفته‌اند كه هر گاه مشترى قبض كند به عقد فاسد، مالك نمىشود و ضامن آن عين است بلا اشكال و خلافى. آن هم منافاتى با ما نحن فيه ندارد. زيرا كه آن در صورتى است كه اذن در تصرف به شرط اينكه بيع باشد، شده است. نه در صورتى كه اذن مبتنى بر تراضى باشد. هر چند در ضمن عقد فاسد باشد. و تفصيل مقام اين است كه هر گاه شروط صحت بيع از آن مقوله است كه در صحت معاطات هم شرط است (مثل بلوغ و عقل وتملك مال و قصد به اخراج) پس آن بيع فاسد است رأسا. و موجب اباحهء تصرف نمىشود. خواه قصد بيع كند در معامله، يا قصد معاطات.
و اما اگر از باب صيغه و معلوميت كيل و وزن يا حصول مشاهده، يا وصف و امثال آن باشد، پس هر گاه به قصد بيع نباشد و به محض تراضى معامله كنند، پس آن داخل معاطات است. و موجب جواز تصرف است. و داخل بيع فاسد نيست، كه منشأ ضمان باشد، وعدم جواز تصرف.
والحاصل: در صورت ثانيه، هر چند عالم به فساد بيع باشد و لكن قصد اينكه بيع صحيح است نكند و به همان تراضى اكتفا كند، ضمانى نيست و تصرف جايز است. و در صورتى كه به قصد اينكه بيع صحيح است مىكند، در هر دو صورت باطل است. و دليل آن اجماعات منقول است كه نقل كرده‌اند. و عموم " على اليد ما اخذت حتى تودى " وقاعدهء " ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه، لا يضمن بفاسده " است. و همچنين دلالت دارد بر آن آنچه اشاره به آن شده كه مفروض اين است در صورتى كه مقصود دارد در

١: يعنى فرقى ندارد آن معاطاتى كه خود به خود فاسد نيست با آن معاطاتى كه اگر آن را در تحت يكى از عقود جاى دهيم فاسد نمىشود و گرنه فاسد خواهد شد

(٣٦٩)