بيع بودن است. و اما اگر بسبب همان تراضى باشد كه در ضمن بيع فاسد باشد، بكند، دليلى بر حرمة آن نيست. و در مسايل فقهيه جواز تصرف بسبب محض تراضى، بسيار است.
و از آن جمله تراضى است كه در حيوانات شيرده مىكنند به روغن، يا به دراهم، يا غير آن، با وجود جهالت شير. هر چند لزوم ندارد. و گفته‌اند كه اين معاوضه است. و شبيه به اين است كه اداى دين طلبكار بدون صيغه.
شهيد (ره) در دروس گفته است " و من المعاطات ان يدفع اليه سلعة بثمن يوافقه عليه من غير عقد، ثم هلك عند القابض. فيلزمه الثمن المسمى. و يشبهها قضاء المدين العوض عن النقد، او عوض آخر. فان ساعره فذاك. و الا فله بسعر يوم القبض. ولا يحتاج الى عقد. وليس لهما الرجوع بعد التراضى ".
پس گويا اين معاطات نيست كه احد عوضين تلف شده كه آن مالى است كه به قرض گرفته شده بود. پس ضرور نيست كه ما اين معاملات را كه بر وجه تراضى مىشود مندرج كنيم در تحت عقود متعارفه تا اينكه ملاحظهء اجتماع شرايط آنها را بكنيم. و از اين جمله معاوضه‌اى است كه مقصود در آن تعيين عوض و معوض نباشد. مثل اينكه حيوانى را با حيوانى، يا ملكى را با ملكى معاوضه مىكنند بدون قصد اينكه يكى از اينها عوض باشد و ثانى معوض. بلكه هر يك از اينها عوض است و معوض است. و در جاى ديگر در همين كتاب [به طور] مستقصى بيان آن كرديم ١ و بيان كرديم كه اگر صيغه در آن گفته شود، هر چند به اين نحو باشد كه هر يك از طرفين بگويند " تعاوضنا " معاوضهء لازمه مىشود، و داخل بيع و ساير عقود نيست. بلكه عقدى است مستقل كه در تحت عموم " اوفوا بالعقود " و امثال آن مندرج است. چون عقد عبارت است از عهد موثق. و هر گاه بدون صيغه باشد مبيح تصرف است اما لازم نيست.
پس در ساير عقود هم هر گاه مساومه بر آنها واقع شود و صيغه خوانده نشود، اگر جامع شرايط ديگر غير صيغه هست [از] معاطات در آن، معاوضه را خواسته‌اند. و مبيح تصرف

١: رجوع كنيد به مسئله شماره ١٧٣، از همين مجلد

(٣٦٧)