به تصرف - كه كسى گمان كند كه از [كلام] آخوند اجماع ظاهر مىشود بر اينكه تصرف منشأ حصول ملك مىشود. پس اعتماد به آن بىوجه است. زيرا كه عبارت ايشان (بنا بر نسخه [اى] كه در نزد حقير است) اين است " والظاهر انه لا نزاع فى المعاطات هنا على تقدير عدم كونها من العقود اللازمة فيبح التصرف و عليه العوض، بل يحصل الثواب ايضا، الا انه لا يحصل الملك ولا يلزم العوض الا بعد الاتلاف، وقبله يكون ماذونا فيه فى التصرف مع العوض. فلا يكون عقدا باطلا مثل ما قيل فى البيع ".
و ظاهر اين است كه مراد آن مرحوم در اينجا بيان اين است كه هر چند قائل نباشيم به معاطات در بيع و ساير معاملات، و باطل و فاسد دانيم آن را (چنان كه مذهب علامه است در نهايه) در قرض نزاعى نيست. و كسى قائل به حرمة و فساد آن نشده. بلكه موجب اباحهء تصرف است. و اما اينكه گفته است كه ملك حاصل نمىشود به تصرف ١ بلكه حاصل مىشود به تلف ٢. ظاهر اين است كه مراد او در مثل تصرف در اموال باشد به عنوان اكل ولبس و غير اينها، كه بسبب تلف، ملك حاصل مىشود نه قبل از آن. از قبيل طعامى كه در نزد مهمان مىآورند. [نه] مثل بيع وعتق و وطى. بقرينهء كلام او بعد از آن كه صريح است كه امثال اين تصرفات بدون حصول تملك قبل از آن وجهى ندارد. و اما معاطات در بيع و امثال آن، پس آن از اصل در نزد آخوند لازم است و موجب تمليك.
تا اينجا كلام در اين بود كه معاطات در بيع و امثال آن عبارت باشد از اجتماع اركان به غير صيغه. باقى ماند كلام در معاطات در اين معاملات بافقد شرايط آن. مثل جهالت مبيع و ثمن و غير ذلك. پس مىگوئيم كه كلام در معاطات در عبارات فقها در چند موضع است:
اول: در كتاب بيع بعد از آن كه تعريف بيع را مىكنند به " انتقال عين مملوكه از شخصى به ديگرى به عوض مقدارى بر وجه تراضى " چنان كه جمعى كرده‌اند. يا به " عقدى بر انتقال مذكور " چنان كه علامه در مختلف اختيار كرده. يا به " عقدى كه مقتضى استحقاق تصرف است در مبيع و ثمن و تسليم آنها " چنان كه جمعى ديگر كرده‌اند. يا به " نقل ملكى از

١ و ٢: اين سخن بر اساس نسخهء ميرزا (ره) است و با ابتداى سخن از كلام اردبيلى (ره) تعارض ندارد

(٣٦٤)