انتقل العين الى ملك الواهب، و كان العقد بمنزلة الفضولى وقد ملكها من اليه الاجازة فلزم من قبله، كما لو باع ملكه غيره ثم ملكه، او باع فأرهنه ثم فكه ونحو ذلك. واولى بالجواز هنا. لأن بايع ملك غيره قد لا يقصد بيعه على تقدير كونه مالكا له. بخلاف هذا، فأنه قاصد للبيع مطلقا. اقول: قد عرفت انه لا يصح، الا بالاجازة. و نقل فى الايضاح عن المبسوط بطلان البيع. و كأنه ناظر الى بطلان الفضولى مطلقا.
هذا كله اذا كانت الهبة جايزة و اما ان كانت لازمة، فلا يصح بعنوان اللزوم جزما.
نعم يقف على الاجازة، على الاصح. و اما ان كانت الهبة فاسدة، فقد عرفت دعوى اجماع العلامة على الصحة، وهو على الاطلاق، مشكل، بل لا بد من التفصيل بصورة العلم بالفساد، و عدمه. فيحكم بالصحة فى صورة العلم. و بعدمها بعنوان اللزوم فى صورة الجهل. ونسب فى الكفاية الصحة فى صورة الجهل الى المشهور ولم ينقل خلافا فى صورة العلم.
قال فى المسالك: وجه الصحة فى الجميع - أى فى الهبة اللازمة والجايزة و مع العلم بالفساد و عدمه - وقوع العقد من مالك جايزة التصرف. فيكون صحيحا. ثم قال " و يحتمل العدم - أى عدم الصحة - على تقدير عدم علمه بالفساد. لأنه لم يقصد نقله عن ملكه لبنائه على انه ملك لغيره والعقود تابعة للقصود ". بل ويظهر منه احتمال عدم الصحة فى صورة العلم بالفساد ايضا حيث قال " ويجوز على تقدير علمه بالفساد ان لا يبيع وانما اقدم على بيع مال غيره بزعمه " يعنى يجوز أن لا يكون مقصوده البيع اللازم من قبل نفسه بل يكون مقصوده بيع ما هو مال الغير بزعم ذلك الغير - وهو المتهب - لغرض من الأغراض. و يمكن أن يكون الضمير المجرور فى " زعمه " راجعا الى البايع. يعنى يجوز مع العلم بأنه ماله أن لا يبيع العين الموهوبه عالما بانها هى، بل اشتبهت عليه و زعم أنها مال غيره، و باعها ثم ظهر انها هى. ثم قال " فمجرد ايقاعه البيع أعم من قصده اليه على تقدير علمه بملكه و عدمه. والعام لا يدل على الخاص. فالقصد الى البيع على تقدير كونه مالكا مشكوك فيه. فلا يكون العقد معلوم الصحة ".
اقول: يعنى ان على فرض العلم بملكه يحتمل ان يكون اقدامه على البيع، على وجه

(٣٣٥)