پس اول بايد دانست كه چون شرط خرجى دادن، مشروط است به آن دو شرط، هر گاه ثابت باشد كه آن دو شرط حاصل نشده بوده است، پس اصل خرجى دادن لزومى به هم نمىرساند كه وارث آن، ادعاى آن را بكند. بعد از آنكه ثابت باشد كه آن [دو] شرط حاصل شده بود و مشترى خرجى را نداده، الحال وارث مىتواند ادعاى خرجى را بكند، و اگر ندهد، مسلط باشد بر فسخ معامله. و هر گاه هيچ يك ثابت نباشد، و وارث ادعا كند بر مشترى كه شروط شرط، به عمل آمده و تو وفا نكردى. و مشترى منكر باشد و بگويد آن دو شرط به عمل نيامده و شرط خرجى دادن، بر من لازم نشد.
ظاهر اين است كه قول مشترى مقدم است با يمين. و اگر خواهد تردد قسم بكند و وارث قسم ياد كند كه شروط به عمل آمده، ثلث خرجى را بگيرد.
بهتر اين است كه مصالحه كنند خصوصا در صورتى كه مرافعه در نزد حاكم شرع جايز الحكم ميسر نباشد.
١٣٦ - سئوال: زيد خانه و باغچهء متعلقه متصله به خانه داشته، الحال باغچه را فروخته، يا بخشيده. و زوجهء زيد مىگويد كه من از تو كه زيدى طلب داشتم، و باغچه را من تقاص حق خود كرده‌ام، اختيار نداشتى كه بفروشى يا ببخشى. آيا چنين سخنى از زوجهء زيد مسموع است يا نه؟ -؟ و حال آنكه زيد علم به تقاص زوجه‌اش نداشته. و زوجه مىگويد كه شاهد نيز دارم كه باغچه را تقاص كرده‌ام.
جواب: بدان كه تقاص متحقق نمىشود الا به اخذ مال و تصرف در آن، يا به قيمت كردن، و برداشتن در عوض حق خود، يا برون كردن از براى آنكه بفروشد و مساوى حق خود را بر دارد و زيادتى اگر باشد به صاحب برساند.
پس اگر باغچه در تصرف مالك بوده، و قبل از بيع بايع، در تصرف زوجه در نيامده واخذ به عمل نيامده. پس دعوى زوجه مسموع نيست. و اما هر گاه قبل از وقوع بيع، اخذ به عمل آمده يا در آن حال در تصرف زوجه بوده، و ادعا كند كه من اين را از باب تقاص اخذ كرده بودم. در اين هنگام دعوى زوجه مسموع است. بلكه " ملتزم " هم

(٢٢٤)