بانه يجوز له رد المثل، او البدل، مما اخذه بدلا (كما ذكره بعض الشافعية). و استشكل عليهم فى المسالك بلزوم الجمع بين العوض والمعوض. فقال: لا بد اما من القول بتزلزل الملكين الى زمان التمكن من العين فيترادان (يعنى ان ملكية الغاصب للعين المغصوبة و ملكية المالك البدل كلاهما متزلزل الى ظهور العين) او ان تملك المالك للبدل موقوف على الياس من العين المغضوبة، و ان جاز له التصرفات فيه.
و انت خبير بان مخالفة الاصحاب مشكل. و يمكن دفع الاشكال بان اخذ البدل ح، انما كان لا جل حيلولة الغاصب بينه و بين عين ماله. فلا مانع من ان يكون ذلك نوعا من التملك، و حاصله ان للمالك التصرف فى البدل حتى بالاتلاف، و البيع و غير ذلك. و ذلك مراع الى حين ظهور العين المغصوبة: فان ظهر العين و البدل باق، فللغاصب استرداد ماله، اذا كان باقيا. بخلاف ما لو اتلفه.
و بالجملة: لا ريب فى بقاء العين المغضوبة فى ملك المالك الى ان يتحقق البدل بعنوان المعاوضة، فخ، يرتفع ملكيته عنه. و اما ملكية البدل للمالك فهو ثابت، سواء حصل المعاوضة، ام لا. ولكنه مراع بعدم ظهور العين المغصوبة مع بقاء عين البدل فى يد المالك، و بعد الظهور فيترادان.
ولو تركا التراد فبمحض ذلك لا يحصل الملك الجديد. بل يحتاج الى عقد جديد.
والذى ذكرنا (ان البدل انما يصير ملكا له، على وجه الحيلولة لا العوض) هو الظاهر من التذكرة و غيره. و لا ينافى ذلك اعتبار المثل و القيمة، بان يقال انه مناسب للعوضية، والا، فالحيلولة قد يختلف زمانه. فكيف يجعل المعيار، المثل او القيمة مطلقا سواء كان الحيلولة يوما او عشيرين سنين. لان المغصوب منه، قد تضرر بسبب حرمانه عن تصرفه فى ماله على اى وجه اراد واحتاج اليه. و يندفع ضرر [ه] بان يكون فى يده ما يساوى ماله، يفعل به ما يشاء كما كان يفعل بماله.
و لازم ذلك جواز بيعه و اتلافه و غير ذلك. كما كان يفعل بماله. و ان يكون ملكا مستقرا ظاهرا الى زمان تلفه. او ما يقوم مقامه من بيعه بغيره. حتى لا ينافى رغبة الراغبين

(٢٦١)