و دور نيست كه عقد مصالحه هم در اينجا صحيح باشد. و لكن هر وقت بايع رد مثل ثمن، و فسخ كرد، ظاهر اين است كه مشترى زياده بر ضمان ما قبل فسخ، از وجه مصالحه مستحق نيست.
١٣٤ - سؤال: هر گاه زيد قطعه زمينى ابتياع كرده باشد از عمرو، و اين قطعه زمين در آب بكر باشد، يعنى از آب بكر حق الشرب داشته باشد. و بر بكر لازم باشد شرعا كه آب را در اوقات معينه ترك كند. و زيد مرقوم، آن قطعه زمين را خانه كرده باشد، و الحال چون احتياج به آن آب ندارد، در مقام بيع آن آب بر آمده به خالد، و بكر مدعى اين باشد كه آنچه حق تو است بر من شرب اين قطعه زمين است. لا غير. و اگر اين آب را به خالد بفروشى من متضرر مىشوم.
آيا بكر در اين صورت كه مدعى ضرر است، تسلط بر منع زيد از بيع آب، دارد يا نه زيد مىتواند آن آب را به خالد بفروشد -؟ -؟. و آن آب بنيچهء متعارفى، هم دارد.
هر گاه نفروشد، آن آب از براى آن، فايده ندارد، و به اعتبار آن بنيچه ١ متضرر مىشود.
آيا بر اين تقادير، زيد تسلط دارد يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه استحقاق زيد آن آب را، به عنوان " ملك رقبه " است (يعنى شريك است با بكر در آن مقدار از آب كه به قدر شرب آن زمين است)، بكر نمىتواند مانع بيع او بشود. مگر اينكه به كسى بيع كند كه مستلزم تصرف در مال بكر باشد. مثل اينكه محتاج باشد به شق حافيهء نهر در فوق زمين زيد و بكر. به هر حال هر گاه به هيچ نحو منشأ تصرفى در مال بكر نمىشود در همان مجرا مىآيد تا داخل ملك خالد شود، مانع او نمىتواند شد. و در صورت تضرر هم مانع بيع نمىتواند شد بلكه مانع اضرار مىتواند شد.
پس اصل بيع صحيح است. مگر اينكه مانع خارجى به هم رسد، مثل لزوم سفه و غرر، هر گاه بى حاصل باشد در صورت منع از آن اضرار.

١: بنيچه: با ضم اول: بن + ى + چه: مقررى: ماليات: ماليات ثابت. و از همين ريشه است اصطلاح " بنچاق " كه به نوعى سند ملك گفته مىشود: بنچه - بنچق - بنچاق

(٢٢٠)