و آنچه به خاطر قاصر مىرسد اين است كه در صورت اخير، سخن خوب است.
چون مشترى مال خود را تلف كرده و غرامتى بر ديگرى نيست. نظر به آنچه در مقدمهء اول گفتيم كه مجرد عقد منشأ حصول ملك است. و اما در دو صورت اول، پس بايد رجوع به قاعدهء " غصب " و اتلاف " كرد، كه رجوع به مثل يا قيمت آن است. و اما رجوع به " ثمن مسمى فى العقد "، پس آن دليلى ندارد. مگر اينكه گوئيم كه هر چند [اقتضاى] قاعدهء اتلاف اين است. ١ چون بايع مالى مشترى را تلف كرده ٢. لكن قاعده خيار فسخ در ايام ثلاثه، مقتضى جواز رجوع مشترى است به قيمت مسمى و فسخ بيع. پس مخير خواهد بود ميان فسخ و رجوع به مسمى. و عدم فسخ ورجوع به ثمن المثل.
و بدان نيز، اينكه: در مسالك گفته است كه مراد از اين كلام كه گفته‌اند كه " تلف " از مال بايع است " اين است كه عقد باطل مىشود در حين تلف. نه اينكه از روز اول عقد باطل باشد. و در اين وقت ثمن مال مشترى مىشود و مشترى نمىتواند ٣ مطالبهء مثل مبيع، يا قيمت آن را بكند. و بنابر اول، نمائى كه از مبيع حاصل شده باشد مال مشترى خواهد بود. و آخوند ملا احمد (ره) اين كلام را نسبت به فقها داده است. چون گفته است " قالوا كذا ". و در تذكره حكايت كرده وجهى كه فسخ در اينجا متوجه به اصل عقد مىشود. پس نماى ما بين عقد و تلف، مال بايع خواهد بود.
و اظهر قول اول است. چون موافق اصل و قاعده و استصحاب حال سابقه است كه مالك بودن مشترى است. پس بنابر اين ذكر " من مال البايع " به متابعت نص است. و در مسالك و شرح آخوند ملا احمد (ره) اشاره است به اينكه در اين وقت محتاج مىشويم به تقدير دخول ملك در ملك بايع، به زمان بسيار قليلى، تا آنكه صدق كند كه تلف از مال بايع است. و تلف كاشف مىشود از آن ملك. مثل دخول " ديه " در ملك ميت. كه به آن

١ و ٢: اين دو جمله در نسخه بدين صورت است: هر چند قاعده اتلاف اين است كه چون بايع مال مشترى را تلف كرده.
٣: و در نسخه: مىتواند

(١٨٣)