باقى است. و در اين صورت، مشتريان را خيار " تبعض صفقه " حاصل مىشود و به مقتضاى آن عمل مىشود.
ظاهر اين است كه حكم ساهى و غافل هم، مثل جاهد باشد. بلكه حكم عالم غاصب بىپروا كه فرق بين ملك خود و غير نمىكند (و از حال او معلوم باشد كه قصد اشاعه كرده است) هم، چنين است.
در صورتى كه معلوم شود كه زيد در حين بيع قصد بيع حصهء خود كرده (خواه با علم به استحقاق غير در اين، يا با فرض استحقاق آن) يعنى قصد كند كه اگر بالفرض نصف اين ملك از غير باشد من قصد نصف خود دارم. در آن نيز اشكالى نيست. كه بيع متعلق به حصهء خود او است و صحيح است. و به مقتضاى آن، عمل مىشود.
و اما در صورت جهالت به حال، يعنى نمىدانيم كه حال بايع در آن وقت چه بوده، جاهل بوده يا عالم، متذكر بوده يا غافل. در اين صورت اظهر اين است كه منصرف مىشود بيع به حصهء خود او، و بر اشاعه حمل نمىشود.
و گمان حقير اين است كه مراد اكثر فقها كه تنزيل بيع را به حصهء مالك مىكنند هم، در صورت جهل به حال واقعه است. نه اينكه در صورتى كه معلوم باشد كه مالك نمىدانسته كه غير در آن حقى دارد. يا امثال آن نيز حمل شود بر حصهء خود.
و در صورتى كه بنا به " تنزيل بيع به حصهء خود " شود. هر گاه دانگ مقدم است، تمام يك دانگ مال عمرو است، و مالك و خالد را در آن حقى باقى نمىداند. و هر گاه بيع نيم دانگ خالد مقدم است، نيم دانگ بالتمام مال او است. و عمرو، را خيار تبعض صفقه ثابت است. و از براى مالك چيزى باقى نمىماند.
و تفصيل مقام با اشاره به مأخذ و اشكالات در مسئله، اين است كه:
بدان كه دانگ و دو دانگ از قبيل ثلث و ربع است. و وضع آن بالاشاعه است و عهدى در آن ملحوظ نيست. پس هر گاه بگويند كه نصف خانه يا ثلث خانه، نصف معينى يا ثلث معينى مراد نخواهد بود. بلكه قابل هر يك از دو نصف و هر يك از سه ثلث، خواهد بود. و تا قرينه نباشد، حمل بر نصف يا ثلث معينى نمىشود. و اما هر گاه ضم

(١٦١)