ملك مالكه الموجود ألا ترى أن الأملاك الموقوفة على الأولاد مع كون الوقف مؤبدا لا تخرج عن الوقفية من جهة بعد عصر الواقف خصوصا إن قلنا بملكية كل طبقة بعد طبقة ولم تحرز سيرة قطعية على معاملة المسلمين فيما ذكر معاملة المباحات الأصلية وأما أصالة احترام مال المسلم مع الشك في أنه مال المسلم أو مال الحربي فقد يتمسك لها بمثل (لا يحل مال إلا من حيث ما أحله الله) ولا يخفى أن ظاهره الارشاد فإنه لا يترتب على الحكم إلا ما كان مترتبا على الموضوع مع قطع النظر عن هذا الحكم إلا أن يتمسك بأصالة عدم تحقق الجهة امملكة وهي لا تجري في جميع الموارد كما لو احتمل حدوث المال في ملكه وقد يتمسك بما ورد من أن حرمة مال المسلم كحرمة دمه فكما لا تجري أصالة البراءة في الدماء لا تجري أصالة الحلية في الأموال فالاحتياط في الأموال لازم كالاحتياط في الدماء فنقول:
الظاهر أن هذا التشبيه ليس بلحاظ أحكام الدماء وإلا لزم التخيير لو دار الأمر بين حفظ المال وحفظ الدم وعدم جريان أصالة الحلية في الأموال وعدم جريان الأصل لو شك المالك في نقل ملكه إلى الغير وإن تمسك باستصحاب عدم النقل جاز أن يتمسك في الدماء بأصالة عدم الاسلام فإن الاسلام أمر حادث مسبوق بالعدم وقد يقال متى تعلق الحكم على أمر وجودي لا بد من احراز ذلك الأمر و بدون احراز الأمر لا يترتب وهذا مستفاد من نفس الدليل فمع عدم احراز الجهة المحللة في المقام لا يجوز التصرف ولا يخفى أن استفادة هذا من نفس الدليل مشكلة.
ومع القطع بكونه مال المسلم لا إشكال في احترامه لكنه يمكن أن يأذن الشارع في تملكه كما في اللقطة بعد التعريف، وجوائز السلطان ثم مع تسليم القاعدة بعمومها لا مجال للأخذ بها في المقام بملاحظة الصحيحتين المذكورتين وترك الاستفصال بعد تقديمها على الموثقة المذكورة للترجيح السندي أو الأخذ بهما في مقام التخيير مع عدم الترجيح، بل الموثقة أيضا مخالفة للقاعدة حيث أنه حكم فيها بعد عدم وجدان من يعرفها بجواز التمتع بها.
الثالث المعادن، ويجب فيها الخمس بلا خلاف فيه بل إجماعا، كما عن غير

(١٠٨)