جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٨ - الصفحة ١٩٣ - 1 - لو وهب ثم باع من آخر

كان الفسخ سببا في صحته لزم الدور.
(وقيل: يصح لأن له الرجوع) ولكن لم أعرف القائل به ممن تقدم على المصنف نعم هو خيرة الفاضل في جملة من كتبه وولده والشهيد في الحواشي والمحقق الثاني والشهيد الثاني والخراساني على ما حكى عن بعضهم لعموم (١) " أوفوا " ولأن العقد يدل على تحقق إرادة الفسخ، قبل العقد، فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إليه قبل البيع، ولأنه إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين إلى ملك الواهب فيصير العقد بمنزلة الفضولي، وقد ملكه من إليه الإجازة، بل هو أولى، لأن بايع ملك غيره قد لا يقصد بيعة على تقدير كونه مالكا لها، بخلاف الفرض فإنه قاصد إلى البيع مطلقا، ولأن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه لأنه أثره، فلو كان البيع فاسدا لم يترتب عليه أثر ولأنه بأول جزء منه تنفسخ الهبة فيكون المحل قابلا لمجموع العقد.
(و) لكن مع ذلك كله (الأول أشبه) بأصول المذهب وقواعده عند المصيف لما عرفت، إلا أنه قد يناقش فيه بأن المسلم من الأول ما إذا اتحد مورد الفسخ والعقد لا مع التعدد، كما في الفرض الذي هو فسخ الهبة وانعقاد البيع، وعدم الانعقاد بالتكبيرة الثانية للنهي عنها، ولأنها وقعت في صلاة منعقدة، ولغير ذلك مما قررناه في محله، والدور إنما هو دور معية ما ستعرف.
كما أنه قد يناقش في أدلة القول الثاني بفقد شرط وقوع البيع فيه وهو الملك لأنه لا بيع إلا فيه، فلا وجه للتمسك بالعموم مع فقد الشرط المعلوم، وبما تقدم في إجازة الفضولي والفسخ بالخيار، مع اعتبار اللفظ الدال على ذلك لقوله (٢) " إنما يحلل الكلام " أو مطلق الدال ولو فعلا، وإنه لا يكفي القصد المجرد عن ذلك، وبالشك في تناول دليل الفضولي لمثله، على ما تقدم في محله، وبالمنع من توقف الفسخ على صحة العقد بل حصول لفظ يدل عليه، وايقاع البيع على هذا الوجه يدل على إرادة الفسخ فيقتضيه وإن تخلفت صحة البيع من حيث اشتراط تقدم الملك عليه، وبأن السبب مجموع العقد