جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٨ - الصفحة ١١٠ - 8 - إذا وقف دارا فانهدمت

لهم) وإن (قيل:) أنه (يجوز بيعه) حينئذ في ذلك (و) لكن (الوجه المنع) كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا (و) منه يعلم الحكم أيضا فيما (لو انقلعت نخلة من الوقف) وإن قال المصنف هنا (قيل:) والقائل الشيخ في محكي مبسوطه ونهايته (يجوز بيعها لتعذر الانتفاع إلا بالبيع وقيل:) والقائل ابن إدريس (لا يجوز لامكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف وشبهه وهو أشبه) وفي المختلف أن النزاع بينهما لفظي، لأن الشيخ فرض عدم الانتفاع إلا بالبيع، وابن إدريس فرضه بالتسقيف ونحوه.
قلت: عبارة الخلاف لأنه لا يمكن الانتفاع بها إلا على هذا الوجه، لأن الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل، ولا يرجى عوده، وعبارة المبسوط جاز بيعها لأرباب الوقف لأنه تعذر الانتفاع بها على الوجه الذي شرطه، وهو أخذ ثمرتها، وظاهرهما بطلان الوقفية المقتضية لحبس العين وعدم جواز بيعها، ببطلان المنفعة التي وقفت العين أي حبست العين عن النوافل، لإرادة استيفائها، فلا يجب حينئذ على الموقوف عليه حبسها لغيرها من المنافع، وإن كانت صالحه للانتفاع بها مع بقاء عينها، وحينئذ يكون الخلاف معنويا لا لفظيا وإن زعمه الفاضل في المختلف.
بل لعل كلام الشيخ لا يخلو من قوة، وإن خالفه من تأخر عنه، خصوصا مع ملاحظة الواقف ذلك قيدا في وقفه، كما هو مقتضى تعبير الشيخ بالشرطية، وحينئذ يرجع إلى ما ذكرناه في البيع وفي المقام من أنه متى جعل الجاعل هيئة الموقوف عنوانا في وقفه، فذهبت الهيئة، بطلت الوقفية المقتضية لتحبيس الأصل وجاز البيع للموقوف عليهم، لا للواقف كما أوضحناه في كتاب البيع.
نعم لو لم يجعل ذلك عنوانا بل كان مراده الانتفاع بالعين مع بقائها كائنة ما كانت المنفعة لم يجز البيع حينئذ، إلا مع سلب المنافع أجمع وانحصار منفعتها بالاتلاف كالخشبة للاحراق ونحوه فتأمل جيدا.
ولا ينافي ذلك - ولا ما تقدم من مسألة المسجد والدار - ما تقدم سابقا من صرف الوقف - على مصلحة فبطل رسمها - في وجوه البر بعد ما عرفت أن مرادهم ذلك في