نظام النکاح في الشريعه الاسلاميه الغراء - السبحاني، الشيخ جعفر - الصفحة ١٤٣ - هذه الأُمور هی المعتبرة فی المتعاقدین، و تترتب علیها مسائل

و الحاصل، أنّ التقیید بالقدرة علی الفسخ لا یزید علی القدرة بالطلاق، غیر أنّ أحدهما مذکور، و الآخر مقدّر مسلّم شرعاً فلا یجعل النکاح مقیّداً بما قبل الفسخ فی مقام الإنشاء و أمّا علم الباری، و نفس الواقع فکلّ الأشیاء مقیّدة بقیود و محدودة بها و النکاح أیضاً محدود، بطلاق أو فسخ أو تفاسخ.
و الذی یمکن أن یقال عدم تعارف شرط الخیار بین العقلاء و أنّهم یقدّسون عقدة النکاح من أن یمسّها خیار شرط و هذا یکفی فی عدم شمول أدلّة الشروط للمورد.
و ربّما یتخیّل «کون الشرط منافیاً لمقتضی العقد و مفهومه نظیر بعتک بلا ثمن أو آجرتک بلا أُجرة، أو منافیاً لمقتضاه فی نظر العرف و إن لم یکن منافیاً لجوهره» و هو کما تری، لأنّ المراد من الأوّل، کون الشرط مضادّاً لمفهومه، إذ لا معنی للبیع بلا ثمن، أو الإجارة بلا أُجرة، و مثله ما إذا کان الاقتضاء عرفیاً و إن لم یکن منافیاً لجوهره و إن لم نقف علی مثال له و لیس النکاح من أحد القسمین بل اللزوم من أحکام النکاح عرفاً و شرعاً. اللّهمّ إلّا أن یقال: إنّ عدم کونه متعارفاً بین العقلاء ربّما یوجب انسلاک شرط الجواز فی عداد الشرائط المخالفة لمقتضی العقد و یکون قصد النکاح المشروط بخیار، کأنّه من قبیل قصد المتنافیین و هو کما تری.

٢- شرط الخیار مفسد للعقد أو لا؟

قد اتضح حکمه ممّا سبق لأنّ إفساد الشرط رهن أحد أمرین، إمّا کونه مخالفاً لمقتضی العقد حتی لا یصحّ معه قصد مفهومه، أو کونه موجباً للجهالة فی الثمن أو المثمن، و الأوّل منتف، و الثانی مخصوص بباب المعاملات بالمعنی الأخص. و النکاح خارج عنه فلو شرط یکون الشرط لغواً و العقدُ صحیحاً.