عوالي اللئالي - ابن أبي جمهور الأحسائي - ج ٣ - الصفحة ٦١٥

(١) التهذيب: ١٠، كتاب الديات، باب ضمان النفوس وغيرها، حديث: ٥٨.
(٢) في هذا الحديث دلالة على أن الطبيب والبيطار إذا أتلفا بعلاجهما نفسا أو طرفا، فإنه ضامن لما أتلفه، وإن كان حاذقا في صناعته علما وعملا. ويعضدها النظر من حيث إنه إنما قصد إلى الفعل ولم يقصد التلف، فاتفق التلف بفعله، فوجب ضمانه عليه لئلا يلزم طل للدم. وبمضمون الرواية أفتى الشيخان وأكثر الأصحاب، وخالفهم ابن إدريس، وقال: لا ضمان مع الحذق، لأنه فعل مباح فلا يستعقب ضمانا، ولأنه مأذون فيه وقد فعل ما يؤدى إليه فكره ونظره، ولو ضمناه لزم الحرج، لامساس الحاجة إلى ذلك.
والعمل بمضمونه أقوى.
ثم نقول: على تقدير الضمان، إذا لم تحصل البراءة قبل الفعل، فلا كلام فيه، إذ لا تحصل البراءة من الضمان الا بالبراءة منه المتأخرة عنه. أما لو تقدمت البراءة على الفعل، فهل يزول الضمان؟ ظاهر الرواية ذلك، لأنه قال فيها: (فليأخذ البراءة والا فهو ضامن) علق الضمان على عدم أخذ البراءة، فدل على سقوطه معها، وبذلك أفتى الشيخ والمحقق والعلامة، وقالوا: انه لولا ذلك لزم العسر والحرج فوجب نزعه دفعا للضرر اللازم بترك العلاج، لاشتداد الحاجة إلى العلاج. ومنعه ابن إدريس وقال: ان الابراء بما يقع فيها هو ثابت في الذمة وقبل التلف لم يثبت في الذمة شئ، فيكون اسقاطا لما لم يجب، وهو غير معقول.
أجابوا بأن ذلك من باب الرخصة دفعا للعسر والحرج خصوصا، وللرواية. لكن الذي فيها انه يأخذ البراءة من الولي لا من المريض، قال العلامة: إنما خص الولي في الخبر لأنه المطالب على تقدير وقوع التلف. وقال المحقق: ولا أستبعد جواز الابراء من المريض، لأنه المجني عليه، وإذا أذن في الجناية بطل حكمها، بل هو أقوى وهو جيد (معه).