منتهى المطلب (ط.ق) - العلامة الحلي - ج ٢ - الصفحة ٩٣٣

الغانمين نصيبا من الغنيمة مشاعا وقد بينا الخلاف فيه فان بعض الشافعية يذهب إلى أنه لا يملك الا باختيار التملك وقد يلف إذا ثبت هذا فلو وطي واحد من الغانمين جارية من المغنم قبل القسمة عالما بالتحريم درئ عنه من الحد بمقدار نصيبه فيها ويقام عليه الحد بمقدار نصيب باقي الغانمين سواء قلوا أو كثروا وبوجوب الحد قال مالك وأبو ثور وقال الأوزاعي كل من سلف من علمائنا بقول عليه أو في الحدين مائة جلدة وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل لا حد عليه لنا قوله تعالى الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة وهو زان لان التقدير انه عالم ولأنه وطي في غير ملكه عامدا عالما بالتحريم فلزمه الحد كما لو وطي جارية غيره وانما قلنا بسقوط الحد بمقدار نصيبه لأنه لا يكن زانيا باعتبار وطيه وطيه ملكه كالجارية المشتركة احتجوا بان فيها شبهة الملك فلم يجد عليه الحد كوطي جارية له فيها شريك والجواب المنع من ثبوت الحكم في الأصل على ما يأتي. فروع: الأول: لو وطئها جاهلا بالتحريم سقط عنه الحد اجماعا لان الشركة شبهة والتقدير عدم عليه بالتحريم فيسقط عنه الحد لقوله عليه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات اما مع العلم فقد بينا وجوب الحد ويسقط عنه بمقدار نصيبه سواء أقل النصيب أو كثر وعند الشافعي يسقط أيضا ويجب التعزير ولا يبلغ به إلى الحد وقد سلف البحث معه. الثاني: قال الشيخ (ره) لا يجب عليه المهر لعدم الأداء على شغل الذمة به مع ثبوت البراءة الأصلية وقال الشافعي يجب عليه المهر لأنه وطي في غير ملكه سقط فيه الحد عن الواطي فوجب المهر كوطي الأب جارية ابنه وقال بعض الجمهور ويسقط عنه من المهر قدر نصيبه كما لو وطي جارية مشتركة وأبطل بانا لو أسقطنا نصيبه فاخذنا الباقي وطرحناه في المغنم ثم قسمناه على الجميع وهو فيهم عاد إليه سهم من حصة غيره ولان قدر حصته قد لا يكون السلم به لعلة المهر وكثرة الغانمين ولو اخذناه وقسمناه باقراره على غيره لم يمكن والجواب عن كلام الشافعي ي المنع من ثبوت الشركة . الثالث: إذا قلنا بسقوط المهر فلا يجب وان أوجبناه ثم قسمت الغنيمة فجعلت الجارية في نصيبه ثم يسقط المهر لان ملكه ؟ عليها بعد القسمة بها ووجوب المهر حصل بالوطي السابق على القسمة فلا يسقط بتحديد الملك كما لو وطي جارية غيره ثم اشتراها الرابع: إذا أحبلها قال الشيخ (ره) يكون حكم ولدها حكمها فيكون له منه بقدر نصيبه من القسمة ويقوم بقية سهم الغانمين وينظر فان كانت القيمة قدر حقه فقد استوفي حقه وان كان أقل أعطي تمام حقه وان كان أكثر رد الفضل ويلحق به الولد لحوقا صحيحا لان شبهة وتكون الجارية أم ولد لان الاشتقاق يقتضيه وبهذا قال الشافعي وأحمد بن حنبل وقال أبو حنيفة يكون الولد رقيقا ولا يلحق بسببه لنا انه وطي شبهة للنصيب فكان الولد حرا ولحق به بسببه ولان الشبهة يلحق النسب في الأب إذا وطي جارية أبيه فهاهنا أولى احتج أبو حنيفة بان الغانمين يملكون بالقسمة وقد صادف وطيه في غير ملكه فأشبه الزنا والجواب لا نعلم أن الغانمين انما يملكون بالقسمة بل بنفس الاستغنام قدر نصيب منها وما ذكره بتبعيض بوطي الأب جارية الابن. الخامس: قال الشيخ (ره) هذه الجارية يصير أم ولده في الحال وبه قال أحمد بن حنبل وقال الشافعي لا يصير أم ولد في الحال لأنها ليست ملكا له فإذا ملكها بعد ذلك فهل يصير أم ولده في الحال لنا انه وطي يلحق به النسب بشبهة الملك فيصير أم ولد له كوطي جارية بن الابن غير مملوكة للواطي ومع هذا يصير أم ولد له وأيضا يمنع ان الملك لا يثبت في الغنيمة الا بعد القسمة فانا قد بينا انه يثبت في القسمة بمجرد الاستغنام. السادس: قال الشيخ (ره) تقوم هذه الجارية عليه ويلزم سهم الغانمين وبه قال احمد وللشافعي قولان أحدهما هذا والثاني لا يقوم عليه لأنها ليست أم ولد عند لنا انها صارت أم ولد على ما تقدم فوجب عليه قيمتها لأنه أخرجها من الغنيمة بفعله وقوتها على الغانمين فلزمته القيمة كما لو قتلها أولا يجوز قسمتها بين الغانمين لأنه لا يجوز بيعها لأنها حملت بحر فقومت عليه بعض الشافعية إذا لم يجز تقويمها عليه قلنا ممنوع لأنها قومت عليه لأنه منع باحبالها من بيعها. السابع: إذا قومت عليه نظر في قدر القيمة والنصيب فإن كان نصيبه بقدر القيمة حسب عليه منه وقد استوفى حقه وان كان أقل أعطى تمام حقه وان كان أكثر رد الفضل. الثامن: قال الشيخ (ره) إذا وضعت نظر فان كانت قومت عليه قبل الوضع فلا يقوم عليه الولد انما يقوم إذا وضعت وفي هذا الحال وضعته في ملكه وان كانت بعد لم يقوم عليه فومت هي والولد معا بعد الوضع وأسقط منه نصيبه وعذ الباقي للغانمين لأنه منع من رفه بشبهته بالوطي اما حمد ففيه روايتان أحدهما انه يلزمه فيه حيين الوضع يطرح للمغنم لأنه فوت رقه فأشبه ولد المغرور والثانية لا ضمان عليه لقيمته لان ملكها حين علقت ولم يثبت ملك الغانمين في الولد بحال فأشبه ولد الأب من جارية ابنه إذا وطيها ولأنه معتق حين علوقه ولا قوله حال والحق ما قال الشبخ لأنها قبل التقويم ملك الغانمين ولا نسلم فسمة من حين علوقه وبعد التقويم ولدت على ملكه فكان الولد ولا قيمة عليه للغانمين التاسع: إذا وطي بعد القسمة فان قلنا إنه بها يملك الغانم سواء رضى بما عينه له الامام ولم يرض فإن كان قد عينها له كان وليه مصادقا لملكه وحكمه حكم من وطي جاريته وان كان قد عينها لغيره وجب عليه ما يجب على من وطي جارية غيره من الحد والمهر وكان الولد